让你的 PPP 事业从这里开始
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引言
在对特许经营协议/PPP合同性质进行探讨的基础上，笔者在实践中深觉虽然特许经营协议/PPP合同性质的认定为PPP争议解决提供了一个基本平台，但是PPP争议性质的认定是与PPP合同性质认定相关却又有所不同的另一个需要深入探究的问题，故形成此文。
一、PPP争议性质认定现状
PPP（Public-Private Partnership）是整合公共部门行政职权和私人部门资金、技术、经验等进行公共产品和服务供给的一种创新模式，即本质上，PPP项目是一种集合了行政权力和社会投资人力量合作共赢的商事活动。PPP项目中既有涉及政府行使行政权力的行政法律活动，也有政府与社会投资人平等协商达成一致意思表示的民事法律活动，因此，PPP项目产生的争议可能是行政性质也可能是民事性质。
根据在中国裁判文书网上检索案例统计结果，截至2017年1月12日，2014年至2016年，以“PPP、特许经营、BOT”为关键词，在中国裁判文书网上检索出高院及以上PPP项目相关争议案件51个，其中民事争议案件：41个；行政争议案件：10个，高发争议焦点为：争议性质：13个；合同解除：7个；借款纠纷：5个；合同效力：4个；特许经营权授权：2个，如下图所示。
从以上数据可以看出，PPP争议性质认定在PPP争议案件中占了较大比例。
2015年4月22日最高人民法院发布的《关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》规定公民法人或者其他组织就特许经营协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理，即明确了特许经营协议是行政协议的一种，但仍未能彻底解决PPP争议性质认定问题。
PPP合同性质的认定与PPP争议性质的认定为两个不同问题，目前业界对PPP合同性质主流观点为兼具行政性质和民事性质的复合型协议。不同于归口合一发起管理从而简化手续、提高效率的项目管理要求，我国民事争议和行政争议截然不同的启动条件、程序、赔偿机制等决定了PPP争议解决必须厘清民事性质争议和行政性质争议，进而分别归口处理，由该复合型协议产生的争议性质的认定还需要进一步研究并提供实践指引。
目前我国司法实践中，PPP争议性质认定主要依据法官自由裁量，法官的学识经验、职业道德、主观性偏好和信念造成法律解释和自由心证的差异，进而影响争议解决的途径和结果。因此，笔者认为有必要对认定PPP争议性质的方法和原则进行梳理，为PPP实践者提供确定性指引，为风险分配后果提供合理预期。
二、PPP争议性质认定理论基础
对PPP争议性质的认定本质上是对法律关系性质的认定，因此，清晰认识民事法律关系和行政法律关系的区别是区分PPP争议性质的基础。
法律关系是法律规范调整社会关系的过程中所形成的权利和义务关系。民事法律关系是基于民事法律事实并由民事法律规范调整形成的民事权利义务关系，是民法所调整的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现。通说认为，民事法律关系有如下三个特征：第一，是平等主体之间发生的社会关系；第二，民事法律关系的发生、变更和消灭取决于当事人意志；第三，内容上主要是财产权利和财产义务，也具有部分人身权利和人身义务。
行政法律关系即行政法律规范在调整社会关系过程中所形成的行政权利义务关系。从行政法的角度而言，行政主体为实现行政管理目标、行使行政职权，与相对人经协商一致而达成的协议，称为行政契约，故也可以说PPP合同在某种程度上是一种行政合同。通说认为，行政法律关系的主要特征为：第一，行政法律关系当事人的双方,必有一方是国家行政机关；第二，行政法律关系双方当事人往往处于不平等地位；第三，行政法律关系的发生不以双方当事人的同意和符合双方当事人的意志为前提；第四，行政法律关系是在国家行政机关行使行政管理职能过程中发生的,或者与国家行政机关行使行政管理职能有关；第五，行政法律关系中双方当事人的权利义务通常是由行政法预先规定的；第六，在行政法律关系中发生的争议、纠纷，一般先由行政机关或行政司法机关根据行政程序或行政司法程序解决。
通过对比上述定义和特征，可以看到民事法律关系和行政法律关系的区别比较明显，主要区别点为：第一，主体不同：行政法律关系必有一方为承担一定行政职责的公共部门/机构，民事法律关系则无此必要条件。第二，主体所处的法律地位不同：行政机关在行政法律关系中享有行政优益权，民事法律关系中不存在。第三，建立法律关系所依据的原则不同：民事法律关系的建立遵循意思自治原则，行政法律关系的建立则来源于行政职权。第四，建立法律关系的依据不同：民事法律关系的确立依赖民事法律规范并受民事法律规范的制约和保护，行政法律关系的建立依赖行政法律规范/行政职权并受其制约和保护。第五，争议解决及救济途径不同：民事争议可采取民事诉讼或仲裁方式解决争议，民事救济以赔偿损失、恢复原状为主要方式；行政争议可采取行政复议、行政诉讼等方式解决，行政争议处理的结果通常为：撤销/要求履行行政行为、确认行政行为违法/无效、采取补救措施或者行政赔偿等。
具体到PPP项目操作实践中，由于部分法律关系的产生、变更在一定程度上具有行政法律关系和民事法律关系的双重色彩，故存在争议性质判断的疑问。
下面结合PPP项目实践中争议性质认定存疑的实例具体分析对同一种法律关系不同定性的观点交锋及由此带来的启示。
三、PPP争议性质认定实例分析
在未穷尽PPP争议性质认定所有实践分歧及裁判交锋观点的情况下，笔者选取几个对PPP争议性质认定的典型分歧观点进行对照分析，以管中窥豹，有所启发。
1、行政争议认定标准辨析——Z公司诉L县人民政府会议纪要一案
【案情简介】
2015年4月22日，被告D县人民政府办公室下发第5期天然气企业经营区域协调专题会议纪要，Z公司和L公司的经理均参加了会议，会议纪要要求两家燃气经营许可证要尽快办理，并及时办理前期规划手续及施工许可。县住建部门要按照2013年15号文件规定，……做好执法牵头工作，对燃气公司建设经营申请，做到快报快批，对此次两家燃气公司跨区域施工的问题要本着宜粗不宜细的原则尽快解决，有争议的工程必须立即停止。原告Z公司主张被告作出的会议纪要侵害了其合法权益，提起行政诉讼。
【裁判观点交锋】
一审法院观点《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第（六）项规定，对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为，不属于行政诉讼受案范围。本案中，2015年4月22日被告D县人民政府第5期天然气企业经营区域协调专题会议纪要，其关于Z公司和L公司的经营区域问题的意见为，两家燃气公司要按照住建部门划分的区域建设经营，会议纪要对于两家公司经营区域的划分要求按照D县住房和城乡建设局(2013)15号文件的规定内容予以执行，会议纪要中并未对原告的权利义务进行设定，对原告的权利义务未产生实际影响，故原告对于会议纪要的起诉，不属于行政诉讼受案范围。综上，一审法院裁定驳回原告Z公司的起诉。
二审法院观点会议纪要通常是政府内部的决议，是行政机关在行政管理过程中形成的机关公文，用于记载和传达行政机关有关会议情况和议定事项，它在转化为对外发生法律效力的行政行为之前，通常不具有法律上的强制执行力，也不会对行政管理相对人的权利和义务产生直接影响。本案中上诉人起诉的是2015年4月22日D县人民政府办公室第5期天然气企业经营区域协调专题会议纪要，该会议纪要求两家燃气公司要按照住建部门划分的区域建设经营；对此次两家燃气公司跨区域施工的问题要本着宜粗不宜细的原则尽快解决，有争议的工程必须立即停止等内容，规制了行政管理相对人的权利和义务，由内部决议转化为对外的行政行为并付诸了实施，此种情况下的政府会议纪要，就由内部的决议转变成了行政行为，对行政管理相对人的权利义务产生了实际影响。原审法院认定被上诉人作出的会议纪要对上诉人的权利义务未产生实际影响，上诉人对于会议纪要的起诉不属于行政诉讼受案范围，适用法律错误，应当予以纠正,故裁定撤销一审法院行政裁定。
【启示】
案涉争议是否属于行政争议，主要判断依据是政府的行为是否对行政相对人的权利义务产生了实际直接影响，两级法院对这一点产生了分歧因此作出截然不同的裁判结果。具体而言，如何准确判断政府的行为是否对行政相对人的权利义务产生了实际直接影响，应当看该行为的实施是否能够直接减损特定相对人的权利义务。
“直接影响”既是具体行政行为的认定标准之一，也是判断该行为是否具有可诉性的重要标准之一。因此，PPP争议性质的认定可以采取倒推法，对照案涉争议是否符合行政诉讼/行政复议的受理条件，参照该结果综合判断PPP争议是否为行政争议。
2、分辨争讼对象
（1）特许经营协议性质与协议相关争议性质应区别对待
【案情简介】
H公司与K市住房和城乡建设局签订《K市城区污水处理项目合作协议书》，负责K市城区污水处理项目投资建设，后H公司已经履行协议中基础设施工程垫资建设的义务，而未享受到污水处理项目特许经营管理权，H公司请求解除《K市城区污水处理项目合作协议书》并主张K市住建局立即给付H公司垫资款及利息及违约金。
【裁判观点交锋】
一审法院观点本案所涉《K市污水处理项目合作协议书》系由K市住建局作为一方当事人根据其行政机关公权力所签订，体现了其依据有关市政公用事业管理法规，对污水处理项目的利用实施特许经营，行使行政职权的行为,因此本案不属于人民法院民事案件受理范围。故裁定驳回H公司的起诉。
二审法院观点H公司对特许经营权未提异议，仅诉请给付工程垫资款及利息、违约金，属于人民法院受理的民事诉讼受案范围，应当审理,一审法院不应驳回起诉。故裁定撤销一审民事裁定，指令K市中级人民法院审理。
【启示】
特许经营协议/PPP协议本身的性质与当事人诉请争议的性质应当区别对待。
污水处理、高速公路等具有公益性基础设施的投资建设，需要政府运用行政权力将禁止一般公众从事的关系公共利益和安全的事项授权特定主体，允许其从事该类活动，故由此签订的协议为特许经营协议没有争议。根据最高人民法院发布的《关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》，若社会投资人认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除特许经营协议的行为侵害了其合法权益的，可以提起行政诉讼来维权。
但是，特许经营协议中的工程建设、工程款支付、违约责任权利义务是政府与社会投资人经过平等协商达成一致意思表示建立的法律关系，不符合行政法律关系建立所依赖的原则和依据，故不属于行政法律关系，属于民事法律关系，故与此相关的争议属于民事争议。
（2）回购款争议和回购款依据应区分对待
【案情简介】
2007年4月28日，乌鲁木齐市城市交通局（以下简称“交通局”）与北方公司签订《新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市乌拉泊至板房沟、水西沟公路工程项目BOT投资协议书》（以下简称《BOT协议》）。2007年5月28日，北方公司成立了项目公司--天山公司，由该公司具体负责项目的经营、收费和管理。2008年5月29日，新疆维吾尔自治区人民政府办公厅作出《关于乌拉泊至板房沟、水西沟公路收费通行费的复函》（新政办函（2008）123号）同意该项目设立收费站，实现收费经营。北方公司于2008年6月7日9时起开始试运营收费，但乌鲁木齐市昌吉州发展和改革委员会、乌鲁木齐市城市交通局于2009年6月12日下达了《关于暂停乌拉泊至板房沟、水西沟收费站收费的通知》，规定自2009年6月15日零时起停止对乌拉泊至板房沟、水西沟收费站收费。双方所签订的《BOT协议》无法继续履行。双方经协商约定第三方对AK、BK段路基土石及防护工程、路面工程、交通安全设施工程评估，以确定回购价值，但评估结果至今尚未作出。现北方公司请求判令交通局向其或者天山公司支付179077628元回购款。
【裁判观点】
关于本案争议是否涉及具体行政行为问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条有关受案范围的规定，当事人间就回购款支付依据发生的争议，是否属行政诉讼范围，应以争议是否针对具体行政行为来判断。有关回购原因的行政行为与回购争议本身相互独立，北方公司对终止《BOT协议》之前的相关行政行为并无异议。根据北方公司诉讼请求及一审查明的事实，双方争议的回购款依据问题，不涉及具体行政行为，北方公司本案亦未针对具体行政行为提出相关诉求。故本案不属于行政诉讼受案范围。一审裁定关于《BOT协议》具公益目的，作为一方当事人的行政机关在合同订立、解除等方面享有单方优越主导地位，合同履行与行政许可紧密关联，两协议不属平等主体间的民事合同，本案属行政诉讼的观点，混淆了上述协议履行过程中涉及的行政行为与协议终止后的回购款支付行为的性质，没有法律依据。各方当事人在回购款的支付问题上，处于平等的法律地位，不能排除民事法律规范的适用。北方公司起诉符合民事诉讼法关于受理条件的规定，应予受理。
【启示】
回购款支付争议与回购款支付依据争议应当区分对待：政府支付项目回购款的依据涉及一定行政职权和行政行为，对于政府作出的回购款支付行为有异议，属于行政争议范畴，可以依法提起行政复议或行政诉讼；而特许经营协议中的回购价款支付和收受法律关系独立于强制特许经营协议终止的行政行为；原告诉求不针对政府的具体行政行为，与政府处于平等的法律地位。因此，特许经营协议项下回购款的支付争议为民事争议，应按民事纠纷处理。
（3）合同效力确认非行政确权，属民事争议
【案情简介】
2000年6月28日，兴平市城乡建设局、兴平市招商引资办公室，按照兴平市人民政府2000年第五次常务会议纪要精神向社会公开招商引资。原告玉祥公司经择优选中与被告兴平市城建局于2000年9月8日签订了《合作开发天然气合同书》。兴平市政府同意将经营权出让给乙方（原告玉祥公司），独家经营天然气……合同约定，天然气气化工程应纳入城镇建设改造规划，统筹考虑积极安排等相关约定。
兴平市玉祥公司于2010年12月13日至2012年1月11日、2012年10月11日，向被告兴平市人民政府和被告兴平市城建局先后报送了要求审批第三期天然气利用工程的建设规模的相关报告并发出催办函，主管部门未作批复。被告兴平市城建局于2012年12月24日作出兴建发（2012）381号文件认为：投资主体错误、特许经营期限不明、独家特许经营权违背法律规定等问题，要求原告玉祥公司与被告兴平市城建局协商。原告玉祥公司复函后，双方在协商过程中未能达成一致意见。现原告玉祥公司要求被告兴平市城建局全面履行合同、享有在兴平市行政区域范围内独家经营天然气的权利。各持己见，调解未果，遂成讼。
【裁判观点】
二审法院观点[13]：重庆玉祥实业（集团）有限公司与兴平市住房和城乡建设局于2000年9月8日签订的《合作开发天然气合同书》有效，双方继续履行合同。
再审法院观点[14]：虽然根据2015年5月1日施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项的规定，当事人认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议的，可提起行政诉讼。但重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第03807号案件系确认合同效力纠纷，该案判决第二项的判项虽为”重庆玉祥公司在兴平市行政区域范围内享有独家经营天然气的权利”，但该判项并非行政诉讼中行政确权，而是对该判决第一项”重庆玉祥公司与兴平住建局于2000年9月8日签订的《合作开发天然气合同书》有效，双方应当继续履行合同”的进一步明确。因此，重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第03807号案件属民事纠纷，并非行政纠纷。
【启示】
PPP实践者应当注意区分合同效力确认之诉和行政确权争议。
特许经营权的授予是通过政府与社会投资人签订PPP合同并辅以相关授权文件确立，故社会投资人请求法院确认其享有特许经营权并要求政府继续履行PPP合同的前提是案涉合同合法有效，因此属于确认之诉——民事合同效力确认之诉。
行政确权与合同效力确认不同，通常是指行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定，是一种行政裁决行为。根据《行政诉讼法》第12条第4款，对于行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的，可以依法提起行政诉讼。
四、争议性质认定方法
根据上述案例分析启示，将PPP争议性质认定方法简要归纳如下，供PPP实践者参考：
第一，熟悉民事法律关系和行政法律关系的基本特征，这是判断和区分PPP争议性质为民事或行政的基础和前提。
第二，分辨争议对象，尤其应注意区分争议本身的性质和争议产生的依据的性质，如PPP合同的性质与PPP争议的性质，回购条款争议和回购依据争议均应区别对待，避免将特许经营协议/PPP合同的性质与案涉争议本身的性质混淆，对PPP争议性质认定造成干扰。
第三，紧扣行政争议的认定标准，熟悉行政复议/行政诉讼受理条件，以倒推法先行识别PPP争议中的行政争议，为民事争议的识别提供基础和参考。
五、常见争议类型及性质归纳
PPP在实践中可能产生的争议类型很多，不能穷尽，结合PPP争议性质的认定方法及实践中常见可能引发争议的事由，对PPP常见争议的性质列举归纳如下，以供参考：
作者：沙姣，星空建设PPP研究中心，星空建设法律瞭望平台涵盖前沿问题研究、政策法规解读、金融监管等多个方面。
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2017年03月22-24日 西安市 （22日报到）
2017年04月12-14日 成都市 （12日报到）
2017年04月19-21日 郑州市 （19日报到）
2017年04月26-28日 广州市 （26日报到）
2017年05月11-13日乌鲁木齐（11日报到）
2017年05月17-19日 昆明市 （17日报到）
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