【干货】PPP项目采购实践中20个常见问题的解读与规定(上)

【解说】PPP项目投资规模大，一般都达到了公开招标的数额标准，但由于具体项目的实际情况不同，可能会选择招标之外的政府采购方式，包括竞争性谈判、单一来源采购以及财政部依法新创的竞争性磋商的方式。根据规定，这三种方式在采购前，需要报经主管预算部门同意，并经设区、自治州以上的财政部门批准（即地级市以上的项目则平级财政局批准即可）；采用单一来源采购方式的，需上级采购主管部门批准（不论哪一级的项目均需上一级批准）。

【法律依据】（财政部令第74号）第四条　达到公开招标数额标准的货物、服务采购项目，拟采用非招标采购方式的，采购人应当在采购活动开始前，报经主管预算单位同意后，向设区的市、自治州以上人民政府财政部门申请批准。

（财金[2016]92号）根据项目需求必须采用单一来源采购方式的，应当严格符合法定条件，并经上级政府采购主管部门批准。

【解说】项目预算是一个资金标尺，衡量着政府愿意以及能够为本项目投入的最大资金数额，是财政底线。与PPP项目的前期物有所值论证和财政承受能力息息相关，直接决定着本项目能否实施。实践中项目预算主要有两个问题：是否公开以及超过预算的处理。

（1）预算公开

预算不公开会增加政府对社会资本的风险。一般来讲，社会资本会根据预算情况及公司测算的项目成本，考虑本公司的利润空间及报价底线，进行报价，如果预算不公开则社会资本的报价空间很大，很难保证一定都在预算范围内，会容易出现报价偏高超过预算而导致响应文件无效；对政府而言，如果多个社会资本出现超过预算则项目容易废标而重新采购，增加采购风险和采购成本。因此，我国法律规定应当公开项目预算，但是实践中仍然有部分地方政府采购时并未公开预算的情形，在近期财政部政府采购信息公告发布的11种违规情形，其中第408号规定了未公开采购预算的情况。 

（2）超过预算

社会资本的报价超过项目预算时其响应文件无效，如果未超过项目预算的社会资本不足三家（个别情况为2家，后续具体分析），则项目废标，需要重新组织采购或变更采购方式。

【法律依据】《政府采购法实施条例》第三十条　采购人或者采购代理机构应当在招标文件、谈判文件、询价通知书中公开采购项目预算金额。

第八条　政府采购项目信息应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布。

第三十六条 在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：（三）投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的；

（财政部令第74号）第三十七条　出现下列情形之一的，采购人或者采购代理机构应当终止竞争性谈判采购活动，发布项目终止公告并说明原因，重新开展采购活动：（三）在采购过程中符合竞争要求的供应商或者报价未超过采购预算的供应商不足3家的，但本办法第二十七条第二款规定的情形除外。

（财库[2014]214号）第三十四条 出现下列情形之一的，采购人或者采购代理机构应当终止竞争性磋商采购活动，发布项目终止公告并说明原因，重新开展采购活动：（三）除本办法第二十一条第三款规定的情形外，在采购过程中符合要求的供应商或者报价未超过采购预算的供应商不足3家的（财库[2015]124号变为2家）。

【解说】此问题为社会广泛热议，认为当今的PPP是政府和国企的狂欢。从法律规定上来讲，在外资与内资的问题上呈现由严到宽的趋势（我国政府采购法采取的是国籍限制原则，与WTO的GAP协议规定的国民待遇原则不符，不过PPP相关的规范性文件中有较大放宽），在国资和民资的问题上也有鼓励和放开的趋向。根据财政部PPP综合信息平台上统计的社会资本性质可以看出，外资和民资对PPP项目的投资积极性也在逐渐提高。

（第三期季报：第一批和第二批105个落地项目，信息入库的有82个落地项目共119家社会资本，分类及占比见上图）

（第五期季报：截至12月末，277个落地示范项目的签约社会资本信息已入库，签约社会资本共419家，包括类型不易辨别的基金公司和上市公司共2家。见上图）

【法律依据】《中华人民共和国政府采购法》第十条 政府采购应当采购本国货物、工程和服务。

（财金[2016]90号）各级财政部门要联合有关部门营造公平竞争环境，鼓励国有控股企业、民营企业、混合所有制企业、外商投资企业等各类型企业，按同等标准、同等待遇参与PPP项目。要会同有关行业部门合理设定采购标准和条件，确保采购过程公平、公正、公开，不得以不合理的采购条件（包括设置过高或无关的资格条件，过高的保证金等）对潜在合作方实行差别待遇或歧视性待遇，着力激发和促进民间投资。对民营资本设置差别条款和歧视性条款的PPP项目，各级财政部门将不再安排资金和政策支持。

（财金[2016]92号）第十二条  项目实施机构应当根据项目特点和建设运营需求，综合考虑专业资质、技术能力、管理经验和财务实力等因素合理设置社会资本的资格条件，保证国有企业、民营企业、外资企业平等参与。

【解说】实践中关联关系的情况比较多，较多社会资本提前介入PPP项目，本以为为项目承担规划、可研、设计等工作，提前与当地政府建立信任关系，更了解项目情况，会增加后期采购过程中项目中标的概率。还有一些社会资本联合关联企业“凑数量”，防止出现不足3家而导致废标的情况发生。一般来讲，为了保证采购过程的公平性，现行法律规定这两些情况都不可以参与项目采购。但在PPP项目中例外的是，为项目发起方的社会资本仍可以参与项目的采购工作。

【法律依据】《政府采购法实施条例》第十八条 单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动。

除单一来源采购项目外，为采购项目提供整体设计、规范编制或者项目管理、监理、检测等服务的供应商，不得再参加该采购项目的其他采购活动。

（财金[2016]92号）社会资本发起PPP项目的，应当由社会资本向行业主管部门提交项目建议书，经行业主管部门审核同意后，由社会资本方编制项目实施方案，由县级以上人民政府授权的项目实施机构提请同级财政部门开展物有所值评价和财政承受能力论证。

【解说】实践中一些PPP项目因诸多原因对社会资本的吸引力不强，容易出现社会资本报名或通过评审的数量不足三家，此时如何处理成为难题。具体来讲，在资格预审阶段必须满足三家，而在采购阶段，则根据不同的采购方式会有不同的数量要求：招标方式必须要有3家；竞争性磋商可以只有2家的；竞争性谈判一般要求为3家，对于公开招标过程中提交投标文件或者经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有两家时，经本级财政部门批准后可以；单一来源采购时，只有一家社会资本，但如果供应商报价超过预算，则终止采购活动并重新开展。

【法律依据】（财库[2014]215号）第八条 项目有3家以上社会资本通过资格预审的，项目实施机构可以继续开展采购文件准备工作；项目通过资格预审的社会资本不足3家的，项目实施机构应当在调整资格预审公告内容后重新组织资格预审；项目经重新资格预审后合格社会资本仍不够3家的，可以依法变更采购方式。

《政府采购法》第三十六条 在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；

第三十七条 废标后，除采购任务取消情形外，应当重新组织招标；需要采取其他方式采购的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准。

（财政部令18号）第四十三条　投标截止时间结束后参加投标的供应商不足3家的，除采购任务取消情形外，招标采购单位应当报告设区的市、自治州以上人民政府财政部门，由财政部门按照以下原则处理：

（一）招标文件没有不合理条款、招标公告时间及程序符合规定的，同意采取竞争性谈判、询价或者单一来源方式采购；

（二）招标文件存在不合理条款的，招标公告时间及程序不符合规定的，应予废标，并责成招标采购单位依法重新招标。

在评标期间，出现符合专业条件的供应商或者对招标文件作出实质响应的供应商不足3家情形的，可以比照前款规定执行。

（财政部令74号）第三十七条　出现下列情形之一的，采购人或者采购代理机构应当终止竞争性谈判采购活动，发布项目终止公告并说明原因，重新开展采购活动：（三）在采购过程中符合竞争要求的供应商或者报价未超过采购预算的供应商不足3家的，但本办法第二十七条第二款规定的情形除外。

（财库[2015]124号）采用竞争性磋商采购方式采购的政府购买服务项目（含政府和社会资本合作项目），在采购过程中符合要求的供应商（社会资本）只有2家的，竞争性磋商采购活动可以继续进行。采购过程中符合要求的供应商（社会资本）只有1家的，采购人（项目实施机构）或者采购代理机构应当终止竞争性磋商采购活动，发布项目终止公告并说明原因，重新开展采购活动。

【法律依据】（财库[2014]215号）资格预审结果应当告知所有参与资格预审的社会资本，并将资格预审的评审报告提交财政部门（政府和社会资本合作中心）备案。

（财金[2016]92号）第十五条  各级财政部门应当加强对PPP项目采购活动的支持服务和监督管理，依托政府采购平台和PPP综合信息平台，及时充分向社会公开PPP项目采购信息，包括资格预审文件及结果、采购文件、响应文件提交情况及评审结果等，确保采购过程和结果公开、透明。

十四部门印发《公共资源交易平台管理暂行办法》第十六条公共资源交易平台应当将公共资源交易公告、资格审查结果、交易过程信息、成交信息、履约信息等，通过公共资源交易电子服务系统依法及时向社会公开。

【解说】财金[2014]113号和财库[2014]215号规定，PPP项目是强制要求资格预审的，但是只是强制要求有这个程序，并不代表所有的资格都不可以资格后审，是否允许未参加资格预审的社会资本参与采购可以由采购人在采购文件中进行明确。当然，可以资格预审只是针对未参加的，并不意味着整合项目可以把资格审查和采购环节合二为一，这点需要注意。

【法律依据】（财库[2014]215号）第九条 项目采购文件应当包括采购邀请……采购结果确认谈判中项目合同可变的细节、以及是否允许未参加资格预审的供应商参与竞争并进行资格后审等内容。项目采购文件中还应当明确项目合同必须报请本级人民政府审核同意，在获得同意前项目合同不得生效。

【解说】实践中资格预审后社会资本的资格条件发生变化的情况并不少，资格条件发生变化一般有两种情况：第一种是通过资格预审的联合体增加或减少社会资本的数量；第二种是社会资本或联合体成员的资格条件发生变化，比如资质升级或者降级，财务状况发生变化等。资格发生变化的时间包括资格预审后提交响应文件前、采购评审过程中、确认谈判期间、公示期间、公告后签合同前以及签署PPP合同后等阶段。

政府采购法相关规定仅要求进行书面告知，并未进行详细明确告知后应当如何处理。笔者认为，可以参照招标投标法相关规定，具体按照以下情况进行分别处理：

（1）在PPP合同签署前发生变更的，应当重新审查其资格条件：

1） 如不符合则取消其响应资格，对其他社会资本资格进行评审并推荐排名，或按照推荐排名中的顺序依次与下一名进行确认谈判；

2） 如符合可继续参加采购活动。

（2）在签署PPP合同后发生变更的，依然需要重新审查资格条件：

1） 符合的可以进行履行PPP合同；

2） 如不符合的，则应当终止合同，从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交社会资本；没有合格的中标或者成交候选人的，重新开展采购活动。

【法律依据】《政府采购法实施条例》已进行资格预审的，评审阶段可以不再对供应商资格进行审查。资格预审合格的供应商在评审阶段资格发生变化的，应当通知采购人和采购代理机构。

（财库[2014]215号）资格预审合格的社会资本在签订PPP项目合同前资格发生变化的，应当通知项目实施机构。允许进行资格后审的，由评审小组在响应文件评审环节对社会资本进行资格审查。

《招标投标法实施条例》第三十七条 招标人接受联合体投标并进行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。

第三十八条　投标人发生合并、分立、破产等重大变化的，应当及时书面告知招标人。投标人不再具备资格预审文件、招标文件规定的资格条件或者其投标影响招标公正性的，其投标无效。

【解说】竞争性谈判和招标方式相比，最大优势在于可以在最终评审前先就技术、服务要求和合同草案进行谈判和修改，供应商可在明确技术和服务要求后最终报价，其次对供应商的选择也结合了公开招标和邀请招标等多种方式，比较适合技术复杂或性质特殊以及无法事先计算价格总额的。但是竞争性谈判最大的不足就是最低评标法，容易造成低价恶性竞争，影响采购质量。因此财政部依法创设竞争性磋商这一新的采购方式，吸收了竞争性谈判和招标的优点，评审之前的过程大多沿用了竞争性谈判的规则，而评审时采用了综合评分法，提交响应文件的时间也平衡至不低于10日。

但是目前实践中，竞争性谈判和竞争性磋商评审过程并不如意，主要体现在以下几个问题：（1）很多项目评审直接进行最后的评分，对采购需求和技术、服务要求的谈判或磋商过程流于形式，甚至直接忽略；（2）按照正常规定进行两阶段评审时，第一阶段和第二阶段之间相隔多长时间并未明确，由采购人自行决定，而实践中大多在一天甚至半天之内完成，此时社会资本来不及根据变更后的方案进行充分测算并报价；（3）如果第一阶段和第二阶段之间留下充足的时间，供社会资本调整方案、财务测算并最终报价，则谈判/磋商的专家是否应当继续参加最后报价之后的评审工作，还是另行抽取专家？

笔者认为，应当按照规定进行充分的两阶评审，第一阶段结束后采购人应当明确采购需求及技术、服务要求或推荐几种方案，第一阶段和第二阶段之间应当预留充足的时间，决定继续响应或退出报价，谈判小组可以不用另行组织。

【法律依据】（财政部令第74号）在谈判过程中，谈判小组（一般为3人，达到公开招标标准的为5人）可以根据谈判文件和谈判情况实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款，但不得变动谈判文件中的其他内容。实质性变动的内容，须经采购人代表确认。

谈判文件能够详细列明采购标的的技术、服务要求的，谈判结束后，谈判小组应当要求所有继续参加谈判的供应商在规定时间内提交最后报价，提交最后报价的供应商不得少于3家。谈判文件不能详细列明采购标的的技术、服务要求，需经谈判由供应商提供最终设计方案或解决方案的，谈判结束后，谈判小组应当按照少数服从多数的原则投票推荐3家以上供应商的设计方案或者解决方案，并要求其在规定时间内提交最后报价。最后报价是供应商响应文件的有效组成部分。

谈判小组应当从质量和服务均能满足采购文件实质性响应要求的供应商中，按照最后报价由低到高的顺序提出3名以上成交候选人，并编写评审报告。

（财库[2014]214号）在磋商过程中，磋商小组（3人以上）可以根据磋商文件和磋商情况实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款，但不得变动磋商文件中的其他内容。实质性变动的内容，须经采购人代表确认。

磋商文件能够详细列明采购标的的技术、服务要求的，磋商结束后，磋商小组应当要求所有实质性响应的供应商在规定时间内提交最后报价，提交最后报价的供应商不少于3家。磋商文件不能详细列明采购标的的技术、服务要求，需经磋商由供应商提供最终设计方案或解决方案的，磋商结束后，磋商小组应当按照少数服从多数的原则投票推荐3家以上供应商的设计方案或者解决方案，并要求其在规定时间内提交最后报价。提交最后报价的供应商可以为2家。（同竞争性谈判，但是最后报价可以是2家）

经磋商确定最终采购需求和提交最后报价的供应商后，由磋商小组采用综合评分法对提交最后报价的供应商的响应文件和最后报价进行综合评分。