【PPP立法之争】《政府采购法》vs《招投标法》
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PPP落地指南 发表于:2016-06-13 11:58:06 浏览:643次
在PPP模式中，政府身兼“裁判员”和“运动员”的双重身份，既是政策的制定者也是项目的参与方，对PPP项目的成败有着决定性的作用。且PPP项目标的多为基础建设和公共服务，具有一定的公共产品特性，多为政府采购范畴，故在PPP立法中，应充分认识到这一问题，给予政府更多的主动权，便于后续对项目的控制。 《政府采购法》规定的政府采购方式较为多样，包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价和国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式六种，并对每一种采购方式的适用范围和操作流程进行了详细的说明。而《招标投标法》中的招标仅分为公开招标和邀请招标两种，形式较为单一。公开招标为两法选择投资者的主要方式，《政府采购法》还规定了公开招标的具体数额标准，属于中央预算采购的政府采购项目，由国务院规定，属于地方预算的政府采购项目，由省、自治区、直辖市人民政府规定。因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。鉴于PPP项目的参与主体众多，涉及多种法律合同关系，上述规定使原本错综复杂的PPP项目程序更加繁琐。《招标投标法》仅明确了两种招标方式，可能难以满足PPP项目多样性的需求，并且规定在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，给PPP项目各方的合作达成带来了极大的困扰，这是因为PPP项目周期长，一般长达20-30年，在项目存续期内存在着很多不确定性因素，各方需要就项目的实施方案、风险承担和收益分配等问题进行深入细致的探讨和磋商，力争达成一致，降低后续产生争议的可能性。相比之下，《政府采购法》的六种采购方式更为灵活，为PPP项目合作提供了更大的选择空间，但是每一种采购方式也均有对应的制约条件，对PPP项目的投资者选择做出了相应的限制。《政府采购法》第四十二条规定采购文件的保存期限为从采购结束之日起至少保存十五年，采购文件包括采购活动记录、采购预算、招标文件、投标文件、评标标准、评估报告、定标文件、合同文本、验收证明、质疑答复、投诉处理决定及其他相关文件、资料，便于后续备查审核。而《招标投标法》要求招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件订立书面合同，至此，招投标整个过程结束。 一方面，现行的PPP项目多为政府补贴，由政府代表民众联合社会资本提供基础设施建设和公共服务，具有政府采购的性质；另一方面，《政府采购法》在选择投资过程中更侧重于长期，与PPP项目周期长的特性十分契合，有利于保障后期PPP项目顺利推进。从以上两方面看来，在一定程度上，《政府采购法》更适用于PPP项目。《政府采购法》指定各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。《招标投标法》规定招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。而《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》显示“国家发展和改革委员会指导和协调全国招投标工作”。简言之，各级人民政府财政部门是采购活动的监管主体，国家发展和改革委员会部门是招标投标活动的监管主体。这也是PPP立法中最大的争议所在，财政部、发改委两大部门对PPP的主导权“虎视眈眈”，两个实权部门在PPP领域齐“彪”文件，财政部发布的《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》和发改委公开发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》差异甚远。《政府采购法》和《投标招标法》的法律责任中虽都涉及到民事、行政和刑事责任，对相关当事人的行为进行约束。但是，由于两法的立法宗旨和出发点是不同的，其强调的法律责任也是不同的：《政府采购法》属于行政法的范畴，规范的是政府机关单位的政府采购行为，强调的是行政责任；《招投标法》属于?民法的范畴，是为了规?范招标投标活动及其当事人的行为，适用于平等主体、意思自治、自由交易，是一种民事行为，强调的是民事责任。???总体来说，经过上述的比较分析可知，《政府采购法》和《招投标法》确实存在着许多不同之处。目前，PPP法律缺失给PPP模式的推进带来了极大的障碍和困扰，故应尽快协调好各方利益，尽快出台《政府与社会资本合作法》，避免下位法之间的矛盾冲突。???特别声明：微信平台文章的观点仅代表作者，对于无法核实真实作者或者作者出处有误的，请及时联系我们删除，保护知识产权是对作者的基本尊重。??政府和社会资本（PPP）模式实战操作高级培训班7月第27期课程安排
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