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(一)政府购买服务和PPP不应属于政府债
近日财政部公布了部分地区违法违规举债的处罚结果,违规行为大多指向地方政府违规为提供担保及财政兜底。法规政策三令五申,政府部门不得为其他机构担保,为了迎合金融机构的要求,出具承诺函,是踩红线的做法;中国财政研究院金融研究室主任赵全厚也对21世纪经济报道记者表示,政府购买服务原来没有明确的红线,政策界限不够清楚,现在通过整改能不断调整。通过处分违法违规举债行为,能起到“树正”的作用,能纠正很多东西,地方政府接下来举债要更加小心谨慎。(来源:21世纪经济报道 2017-04-21 15:21:39 )
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(二)行业内人士看好PPP模式在美发展前景
4月19日,纽约与新泽西港口事务管理局前副主斯科席特·雷克勒在“美国基础设施建设:中国合作伙伴的机遇和挑战”论坛上表示,受美国联邦、州以及地方政府财政支出限制,美国基础设施建设长期以来一直被忽视,现在全美很多地方的公路、桥梁、机场等基础设施已经到了不得不进行大规模重建的时候了。雷克勒说,以前政府一直缺少通过公共资金有效撬动私人资本介入基础设施领域的有效手段,自特朗普政府提出上万亿美元的基建计划以来,特朗普总统以及共和党、民主党很多有影响力的国会议员,均已表达了对PPP模式的倾向和支持,这有望推动PPP模式在美国取得实质性进展。(来源:中国金融信息网 2017-04-21)
今天的主题是“PPP合同“履约担保”条款”。
希望大家能够有所收获,并及时反馈不同见解,共同探讨。
1、具备界定PPP项目履约担保主体及责任的作用。
理论上认为,PPP模式是政府与社会资本建立的长期合作关系,故原则上PPP项目的签署主体是政府和社会资本,但实践中社会资本通常会选择设立专门的项目公司,具体执行项目融资、设计、建设、运营等工作,而政府通过竞争性方式选择社会资本到设立项目公司存在责任让渡的问题,体现为政府与社会资本的合作转化为政府与项目公司的合作。项目实操中,PPP项目协议签署的方式有五种:一是社会资本与政府签署PPP项目协议;二是项目公司与政府签署PPP项目协议;三是社会资本与政府签订草约,由项目公司签订正式PPP项目协议;四是社会资本与政府签订草约,项目公司与社会资本签署承继草约的补充合同;五是项目公司与政府签署PPP项目协议,由社会资本对项目公司与政府签署的PPP项目协议提供担保。根据PPP项目协议签署方式的不同,应当采取不同的履约担保措施,保证项目能够如约履行,实现形式上由政府与项目公司作为PPP合同签约主体,实质上由社会资本方(即实质上的履约责任承担主体)承担PPP项目合同的履约担保责任的最终目的。
2、具备约束社会资本方行为活动的作用。
在大部分 PPP 项目中,政府通常会与专门为此项目新设的、没有任何履约记录的项目公司签约。鉴于项目公司的资信能力尚未得到验证,为了确保项目公司能够按照合同约定履约,政府通常会希望项目公司或其承包商、分包商就其履约义务提供一定的担保,借此约束项目相关主体依照PPP合同相关约定条款履行义务、承担责任。此外,应注意履约担保与项目绩效评价结果的关系,履约担保是项目绩效评价结果的直接追索对象之一,比如,在项目建设阶段,履约担保的形式是履约保函,依据项目建设期绩效评价结果,判断项目工程建设效率及质量状况,若评价结果较低,政府方会追索履约担保主体相关责任,从履约保函中兑取违约金额,对社会资本方的行为活动具有约束作用。
1、履约担保责任主体
根据项目范围的不同,以项目全生命周期内各环节的参与主体作为履约主体。通常情况下包括总承包方、分包方、施工方、运营方,在PPP模式下,若社会资本方为两家以上法人主体组建的联合体,则由牵头方为履约担保责任主体,对项目负责。联合体成员根据《联合体协议》明细各方履约担保责任。
2、履约担保的形式
在 PPP 实践中,最为常见、有效的履约担保方式是保函。保函是指金融机构(通常是银行)应申请人的请求,向第三方(即受益人)开立的一种书面信用担保凭证,用以保证在申请人未能按双方协议履行其责任或义务时,由该金融机构代其履行一定金额、一定期限范围内的某种支付责任或经济赔偿责任。在出具保函时,金融机构有可能要求申请人向金融机构提供抵押或者质押。
为了担保项目公司根据 PPP 项目合同约定的时间、质量实施项目、履行义务,政府可以要求项目公司提供一个或多个保函,具体可能包括建设期履约保函、维护保函、移交维修保函等。在PPP 项目中,保函既包括项目公司向政府提供的保函,也包括项目承包商、分包商或供应商为担保其合同义务履行而向项目公司或直接向政府提供的保函。
3、履约担保规范性文件
PPP合同中,用以保证社会资本方按照合同约定的条款和条件履行有关投资、建设、运营和维护的各项义务,通常会设定“履约保函、运营维护保函及移交维修保函应由政府方可接受的金融机构出具,并经政府方认可”等类似条款,并将履约担保文件作为PPP合同的附件。履约保函的规范格式可参照本文第四部分。
在传统的采购模式中,政府通常可能会要求项目承包商或分包商通过提供保函或第三人保证(例如母公司担保)等方式为其履约进行担保。但 PPP 模式与传统的采购模式有所不同,在要求项目公司提供履约担保时还需要考虑以下因素:
1、社会资本成立项目公司的目的之一就是通过项目责任的有限追索来实现风险剥离(即项目公司的投资人仅以其在项目公司中的出资为限对项目承担责任),因此多数情况下项目公司的母公司本身可能并不愿意为项目提供额外的担保;
2、PPP项目本身通常已经设置了一些保证项目公司按合同履约的机制(例如付费机制和项目期限机制等),足以激励和约束项目公司妥善履约;
3、在PPP项目中并非采用的担保方式越多、担保额度越大对政府越有利,因为实际上每增加一项担保均会相应增加项目实施的成本。
履约保函
致:甲方(以下简称“甲方”)
地址:
邮编:
根据甲方与【项目公司名称】(以下简称“乙方”)于【年 月 日】签订的《 项目协议》(以下简称“《PPP项目协议》”),乙方应投资、建设、运营、维护和移交 项目。
应乙方的要求,我们【银行/金融机构名称】作为担保人,兹开立以甲方为受益人,金额为【】的第【】号不可撤销的担保函,以不可撤销及无条件的担保乙方将根据《PPP项目协议》的条款和条件,履行其在《PPP项目协议》项下的全部义务。如乙方未根据《PPP项目协议》的条款和条件履行《PPP项目协议》项下的全部或部分义务,担保人将履行在本保函项下的支付义务。
担保人保证在收到甲方在本保函有效期内出具的见索即付的书面要求后的第五(5)个营业日内,即向甲方支付甲方要求的不超过上述金额的款项,而无须要求甲方确证该支付要求满足本保函项下的支付要求,甲方只需在其书面要求中说明其要求支付的款项是由于乙方未履行《PPP项目协议》项下的某一项或某几项义务。我们在此放弃要求甲方在向我方提出付款要求之前首先向乙方提出付款要求或对乙方提起诉讼或仲裁的要求。
我们同意,甲方与乙方之间可能对《PPP项目协议》或任何其它文件的条款所作的任何更改或补充或任何其它修改,不免除我方在本担保项下应承担的责任,我们在此放弃对此类更改、补充或修改给予通知的要求。
本保函有效期自【】年【】月【】日起,至本保函生效之日后十二(12)个月结束之日,即【】年【】月【】日止。
本保函中使用的所有术语具有《PPP项目协议》中规定的含义(我们确认已收到《PPP项目协议》的一份复印件)。
担保人特此声明:
1、担保人具有签署及履行本保函的权利和行为能力,并且担保人已经获得充分有效的授权以签署和履行本保函。
2、本保函对担保人的受让人和承继人均有约束力。
3、与本保函有关的各项通知和/或信函,包括但不限于索偿通知等经传真或信件等形式发往担保人的如下地址,即应视为担保人已经收到该等通知和/或信函。
收件人:
地址:
传真:
电话:
4、本保函一经担保人法定代表人或负责人或授权代表签字并加盖担保人公章即行生
效。
5、担保人在本保函项下的义务是独立的。
本保函应适用中国法律并根据中国法律解释。
银行/金融机构盖章__________________
银行/金融机构名称:_________________
银行/金融机构地址:
签字: __________________
姓名: __________________
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