（转载自：（北大法律信息网）和PPP知乎）
作者简介：黄华珍律师，北京德恒律师事务所合伙人。
【裁判规则：特许经营合同收入来源违法的，合同应被认定为无效】
（1）基本案情
2005年7月6日，高密市交警大队与海南洋浦光信实业有限公司（简称海南洋浦公司）签订合作协议，约定由海南洋浦公司承建9个红绿灯路口的共计36方向闯红灯违章处罚系统；承建4个路口的数字化远程视频监控系统；承建2处单面LED双基色显示屏系统；甲方按照BOT方式，以对处罚闯红灯违法车辆罚款分成的方式，分期偿还和支付乙方投资与技术服务的费用。
（2）法院观点
二审法院山东省高级人民法院认为，依据《行政处罚法》第五十三条之规定“罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，必须上缴国库，任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分”，涉案合作协议中对行政罚款分成以收回投资的约定违反了该法律规定，该项约定应为无效。因此项约定系该合作协议的主要条款，是合作协议签订目的之所在，故此项条款无效导致合作协议及其补充协议无效。
【启示】
1.构建合法合规的项目合作模式
PPP项目可分为经营性项目、准经营性项目以及非经营性项目[1]。回报机制包括三种，一是政府付费，二是使用者付费，三是可行性缺口补助（VGF）。根据《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改投资〔2016〕2231号 ）第三条“实施方式”中的规定，“政府和社会资本合作模式主要包括特许经营和政府购买服务两类”。一般来说使用者付费类项目属于特许经营，政府付费类项目属于政府购买服务。
本案投资还款来源于交通违章处罚的罚款收入。根据财政部《关于对行政性收费、罚没收入实行预算管理的规定》，罚没收入必须全部上缴财政，绝不允许将收费、罚没收入与本部门的经费划拨和职工的奖金、福利挂钩，严禁搞任何形式的提留、分成和收支挂钩。但本案中高密市公安局、高密市交警大队与海南洋浦公司签订的合作协议、合作协议补充条款中约定以罚款分成的方式支付货款，最终山东省高院认定合同目的违反《行政处罚法》的强制性规定，属于无效合同，双方对合同无效均应承担责任，按过错程度分担损失。
我们认为本案的合作模式出现了问题，采使用者付费模式违反了《行政处罚法》的强制性规定，换句话说社会资本方无权向“使用者”进行收费，本案不应采取特许经营BOT模式运作。可行的做法是将其做成非经营性项目，即政府全额购买的形式，投资人投资建设违章处罚系统，相关费用由政府从财政收入中支付，纳入政府预算，而非直接将罚款分成。
2.构建合法合规的回报机制
特许经营项目涉及付费种类较多，社会资本方需明确哪些属于应纳入政府预算，由财政资金支付，哪些可以来自直接用户付费，构建符合法律法规允许的收入模式。例如一个污水处理项目还款来源可能包括污水处理费、资源保护费、上级财政补助、本级财政预算等。根据《污水处理费征收使用管理办法》，污水处理费属于政府非税收入，应全额上缴地方国库，纳入地方政府性基金预算管理，实行专款专用。因此，对于污水处理费，投资人无法直接向用户收费，只能依靠财政支付。
根据《预算法》规定：“政府的全部收入和支出都应当纳入预算”，“预算包括一般公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算、社会保险基金预算”。与PPP项目相关的预算一般是一般公共预算和政府性基金[2]预算两种。根据《预算法》第六条的规定：“一般公共预算是对以税收为主体的财政收入，安排用于保障和改善民生、推动经济社会发展、维护国家安全、维持国家机构正常运转等方面的收支预算。”PPP项目通常都是涉及到保障和改善民生、推动经济社会发展的项目，因此用一般公共预算支出是比较常见的。根据《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金[2016]90号）第八条的规定：“……对于政府性基金预算，可在符合政策方向和相关规定的前提下，统筹用于支持PPP项目。”因此政府性基金预算也是可以作为PPP项目预算支出的。
同时根据《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》第二十五条的规定：“每一年度全部PPP项目需要从预算中安排的支出责任，占一般公共预算支出比例应当不超过10%。”指引对于PPP项目支出占政府性基金预算支出的比例没有明确的限制。随着PPP项目的高速发展，各地政府均面临触及前述规定的10%红线的局面，这对PPP项目的发展可能存在制约因素。但是根据《关于完善政府预算体系有关问题的通知》（财预【2014】368号）第2条的规定：“……盘活存量资金，将政府性基金项目中结转较多的资金，调入一般公共预算。”也就是说在一般公共预算10%比例无法调整的情况下，通过政府性基金中资金调入一般公共预算的方式，也可以增加一般公共预算的总数，从而从整体上增加可用于PPP项目的预算资金。
从上述法律规定可知，PPP项目财政支出不管是使用一般公共预算还是使用政府性基金预算，都需要按照预算法的规定先纳入预算方能进行支出，而不能由社会资本方直接向使用者收取或者如本案这样由政府方和社会资本方直接分配。
3.合同无效的后续处理
对于本案法院以合同主要条款无效为由判令合同整体无效，有观点持不同意见，认为直接判令合同全部无效不利于社会投资人利益保护。但我们认为法院的判决很难说违法，本案并不是简单的因合同部分条款无效而直接认定合同整体无效，而是因为社会资本方签订合同的目的是收取罚款分成从而获得投资收益。法院认为“收取罚款分成”的约定是合作协议的主要条款，是合作协议签订目的之所在，合同主要条款因违反《合同法》第五十二条第（5）款“法律和行政法规的效力性强制性”规定而无效，合同目的违法，故此合同整体无效。
同时，在合同无效的情况下，社会资本方并不是完全无法收回投资成本，本案判决揭示了合同无效后的合同结算的通常方法，即可以返还的返还，无法返还的折价补偿。法律依据是《中华人民共和国合同法》第五十八条、第五十九条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”当然，我们建议PPP项目构建合法合规的回报机制和合作模式，以避免合同无效产生后续争议。
有关案例解读和规则适用启示的详细内容，请参见笔者撰写的即将由北京大学出版社出版发行的《规则与启示——特许经营（PPP）裁判规则解读与适用》。
【注释】
[1]《关于开展政府和社会资本合作的指导意见《发改投资[2014]2724号》第2条的规定，1.经营性项目。对于具有明确的收费基础，并且经营收费能够完全覆盖投资成本的项目，可通过政府授予特许经营权，采用建设—运营—移交（BOT）、建设—拥有—运营—移交（BOOT）等模式推进。要依法放开相关项目的建设、运营市场，积极推动自然垄断行业逐步实行特许经营。
2.准经营性项目。对于经营收费不足以覆盖投资成本、需政府补贴部分资金或资源的项目，可通过政府授予特许经营权附加部分补贴或直接投资参股等措施，采用建设—运营—移交（BOT）、建设—拥有—运营（BOO）等模式推进。要建立投资、补贴与价格的协同机制，为投资者获得合理回报积极创造条件。
3.非经营性项目。对于缺乏“使用者付费”基础、主要依靠“政府付费”回收投资成本的项目，可通过政府购买服务，采用建设—拥有—运营（BOO）、委托运营等市场化模式推进。要合理确定购买内容，把有限的资金用在刀刃上，切实提高资金使用效益。
[2]根据《2016年全国政府性基金清单》政府性基金主要包括以下内容：铁路建设基金、港口建设费、民航发展基金、高等级公路车辆通行附加费（海南）、国家重大水利工程建设基金、水利建设基金、城市公用事业附加、城市基础设施配套费农网还贷资金、教育费附加、地方教育附加、文化事业建设费、国家电影事业发展专项资金、旅游发展基金、水库移民扶持基金（含大中型水库移民后期扶持基金、大中型水库库区基金、三峡水库库区基金、小型水库移民扶助基金）、残疾人就业保障金、新菜地开发建设基金、森林植被恢复费、育林基金、新型墙体材料专项基金、散装水泥专项资金、可再生能源发展基金、船舶油污损害赔偿基金、核电站乏燃料处理处置基金、废弃电器电子产品处理基金。
往期回顾：
1.法宝丛书 | PPP司法裁判规则系列之一 ——“争议解决”
2.法宝丛书 | PPP司法裁判规则系列之二 ——“特许经营权之授予违法不必然撤销”
3.法宝丛书 | PPP司法裁判规则系列之三 ——“未经竞争性程序授予特许经营权的，合同无效”
4.法宝丛书 | PPP司法裁判规则系列之四【项目范围】——“排他性特许经营权之获得需有合同明确约定”
5.法宝丛书 | PPP司法裁判规则系列之五——“项目因未获得非缔约政府部门所控制的行政许可而终止的，政府方不承担违约责任”
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