【PPP决策参考】于安教授:民法总则明确机关法人为“特别法人”有利于建设廉洁政府法治政府

“特别法人中的机关法人及其机关法人的民事行为和民事责任，对于政府与社会资本合作中政府一方的民事主体资格、合同属性、争端解决渠道及其社会投资者的信心，都会产生影响。”于安教授特别强调。

于安教授指出，为了体现政府机构作为民事主体的特殊性，明确其与普通民事法人组织的法律区别，有利于保持政府廉洁和推进政府法治。

1986年民法通则颁布实施后的一个重要问题，就是政府机构经商办企业和公共机构商业化活动。在于安教授看来，机关从事不良营利活动并能够取得法律效力，民法通则和合同法上不严格限制其主体资格及其权利能力是重要原因。

值得注意的是，机关从事营利活动或者机关办企业分利的问题，已通过政策和行政法进行了限制或者禁止。现在民法总则明确地规定了机关法人的特殊性，政府机关从事民商事活动将受到民事法律的更有效规范。

于安教授同时指出，民法总则规定机关法人为特别法人的关键点，是把机关的民事活动与机关的本来职能活动作了分离。机关设立的目的是履行公共管理等职能，这与其他法人组织存在明显差别。

民法总则第九十七条规定，机关法人“可以从事为履行职能所需要的民事活动”。比较起来，1986年民法通则单独设置机关法人的目的之一，也是要在民事主体资格上把机关职能与民事活动进行分离。区分的重心放在防止机关以势压人，偏重于保护民事交易中官民关系的平等性。但是对于机关可能利用法律上的平等性从事不当活动预料不足。所以当机关直接或间接以法人身份牟利并出现严重腐败问题时，民法缺乏及时的应对良策。

在于安教授看来，机关法人的主要特殊性，在于机关的民事主体资格和民事权利能力对机关本来公共管理职能的从属性。机关法人的本来公共管理职能不是来源于民法而是公法，这包括机关公共管理职能的赋予和履行、机关法人的产生和民事意思的形成。民法总则基本原则中的“自愿原则”，对于机关法人来说就是依照授权法办事，而不是机关法人机构或者其代表人为所欲为。当然，机关法人承担财产责任的方式也是特殊的，机关的任期制度和预算制度都必须遵守国家组织和活动的民主原则。

需要指出的是，机关法人作为特别法人的基础，是机关公共管理职能与民事主体能力的分离。(政府)机关参与民事活动，只能以民事法人的身份，而不是公共管理者的身份。它在民事活动不得行使管理权力，也不接受两者的结合形式。这种制度设计的假定条件，是实行严格的公法与民法分离。于安教授认为，仍有问题需要进一步研究，那就是作为特别法人的机关法人制度如何适应不断创新的行政职能实现方式，尤其是政府通过公共部门与民事机构的合作方式实现其公共服务职能乃至国家管理职能的新方式，例如正在国内广泛实行的政府特许经营。

在基础设施和公用设施领域中实行的政府特许经营，是政府与社会投资人之间的公私合作。特许经营中的政府机构，是作为公法上国家行政特许权的让渡者，很难说是民事主体意义上的机关法人。在这里经营性交易和本来公共管理职能是一体性的。由此带来的法律问题，有特许经营合同的属性、仲裁或者诉讼争议解决渠道的选择等。于安教授指出，如果认为政府特许经营权的让渡不属于机关法人的权能，那么就可以考虑将特许经营完全适用公法，特别是行政合同法。这就是说，在未来几年中编纂民法合同篇的时候，需要对此作出明确的界限划分。

清华大学PPP研究中心  张丛珊整理

责任编辑：邬彩霞