PPP如何走入民法典?

中国民法典草案建议稿课题负责人，民法学者梁慧星，在他所编著的《中国民法典草案建议稿附理由—合同编》(以下简称《民法典合同编建议稿》)将“项目建设运营合同”放入民法典合同编的第四十四章中，该章中共有十个条文，根据条文中对于项目建设运营合同的定义“项目建设运营合同是指双方当事人通过招投标的方式订立的，由项目建营人对指定项目进行建设和运营，并在一定期间到来时，将已完成项目交给项目许可人并移转所有权的合同”。此外，本章中最后一条规定：“本章的规定同时适用建设、交付合同和建设、交付、运营合同及其他同类合同。

第一、针对上述对于项目建设运营合同的定义，项目建设运营合同所指的是BOT合同；

第二、《民法典合同编建议稿》将BOT合同定性为私法合同；

第三、《民法典合同编建议稿》认为项目建设运营合同所有规范的法律关系，应放在民法典合同编中规范；

第四、《民法典合同编建议稿》第四十二章是承揽合同、第四十三章建设工程合同，根据民法典的从先抽象后具体编排体例，似乎认为项目建设运营合同是承揽合同与建设工程合同的具体规定，或是更进一步认为项目建设运营合同就是特别的承揽合同与建设工程合同；

第五、根据文义解释，同样让人得出项目建设运营合同的项目资产所有权归属于项目建营人，也就是项目公司或是社会资本方；

第六、建设、交付合同也就是BT合同，也有适用该章规定的余地。

针对《民法典合同编建议稿》的规定，本文想讨论的第一个问题是，PPP合同如果定性为私法合同，则PPP合同法律关系的相关规定，应该放在PPP法还是放在民法典合同编中？

笔者认为PPP合同定应由PPP法规范，而不该由民法典合同编中规范，主要的理由为：

第一、由于PPP模式有多种运作模式，如BOT模式、BOOT模式、TOT模式、ROT模式……不同运作模式下的合同交易结构不同，导致合同的要素很难整齐划一地通过《民法典合同编建议稿》寥寥十个条文加以覆盖，而民法典合同编作为合同基本法，是不宜过于偏重规定PPP合同的。

第二、PPP合同即便定位成是私法合同，它和公法之间产生了许多紧密与交错的关系，例如：项目公司如何无法继续提供公共服务时，政府方依法可以强制接管项目资产，这强制接管的行为很明显是政府方的单方公法行为，但是这公法行为与PPP合同中的解约与回购产生关系；又或是使用者收费的项目，项目公司对于使用者收费的价格，往往需要经过听证会以及政府的审批程序，这些程序很显然属于公法的范畴，但是又影响着项目公司私法上收费的价格；再例如项目公司所兴建属于公物的建筑物与构筑物，虽然该建筑物与构筑物属于项目公司根据私法关系所投资的项目资产，但是有关公物所产生的法律关系是属于公法的范畴。民法典作为民事法律关系的基本法，如果将PPP合同与公法间的交错问题都规定到民法典中，这很显然是不恰当的。

虽然笔者认为PPP合同所涉及到的法律关系应规定到PPP法中，但是在PPP法制定过程中，仍要小心处理PPP法与民法典间的关系，其中可能涉及的问题包括：

第一、PPP法中涉及到PPP合同的相关规定，解释上应认为该部分PPP法是民法典的特别规定，因此在法律的适用顺位上，PPP法有规定应优先适用PPP法的规定，如果PPP法中没有规定的，才适用民法典的规定。

第二、应该正确定性PPP合同的合同性质，BOT合同虽然包含了建设，但是BOT合同中政府方购买的是公共服务而不是购买工程，因此《民法典合同编建议稿》将BOT合同定性为特别的建设工程合同是不合理的。

第三、应该认识到PPP合同是继续性合同，因此情势变更原则、重启合同谈判程序才有适用的余地。笔者虽不反对《民法典合同编建议稿》将PPP合同定性为特别的承揽合同，但是承揽合同经常被解释成是一时性的合同，因此将PPP合同定性为特别的承揽合同时，切莫将PPP合同定性为一时性合同。

最后笔者要讨论特许经营法律定位的问题，有关于特许经营的性质，有人说特许经营就是PPP模式，有人说特许经营是使用者收费的项目，也有人说特许经营是一种权利。如果将特许经营定位成是一种法律上的权利，到底特许经营是公法权利还是私法权利？如果是私法上的权利，到底是债权还是物权？这种权利可否设定担保？这种权利可否作为资产证券化的基础资产？笔者认为特许经营是一个很不精确的概念，和相关法律概念之间的衔接也明显不足，因此建议未来立法应该将“公共资产使用权”替代特许经营概念的使用，未来的民法典物权编中应有公共资产使用权的规定，并且定性为用益物权。