PPP项目中的履约担保


来自:PPP创新结构     发表于:2017-05-19 01:04:20     浏览:742次

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一个公路建设项目,项目的总投资是30亿。《实施方案》中规定“建设期履约保函”金额为1亿元,在《采购文件》中“建设期履约保函”的金额降为3000万元,在最后双方签署的《PPP项目合同》当中,双方一致确认的最终的“建设期履约保函”金额为2000万元。


在大部分PPP项目中,因为项目的投资额都非常大,合作期限也很长,因此,政府想通过让社会资本提供履约担保的方式来降低项目操作过程中政府可能遇到的风险。根据项目经验来看,政府所设置的“履约担保”一般有以下几种形式: 


第一,是在项目资格预审阶段设置保证金。根据财政部《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法 》( 财库〔2014〕215号 )第五条的规定, PPP项目采购应当实行资格预审,但是在整个文件当中没有对资格预审阶段社会资本是否要缴纳保证金做要求。同时,《招标投标法》、《政府采购法》中也没有对此项内容作规定。


在实践中不同政府就会有不同的操作方式。有的政府不要求参与资格预审的社会资本缴纳保证金,有的则要求在该阶段必须缴纳,缴纳的时间节点为:提交资格审查文件截止时间前。


第二,比较常见的是投标阶段的保证金,不管是PPP项目还是其他项目投标,都可能会涉及到投标保证金的缴纳。在《招标投标法实施条例》第二十六条中规定:“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。”、《政府采购法实施条例》第三十三条中规定:“招标文件要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过采购项目预算金额的2%。”。


在PPP项目中,是否设置投标保证金,属于招标人的法定权利,并且,投标保证金是不能超过项目预算金额的2%。在上述的公路项目案例中,它的投标保证金是500万元,相比于30亿的总投资,500万元的投标保证金是符合法律规定的。


第三,PPP项目合同生效阶段担保合同前提条件成就的保证金。


一般情况下,PPP项目合同不会一经签署立刻生效,有的合同中对部分特殊条款生效会设置一定的前提条件,只有当前提条件满足时,合同才会生效。也就是如果社会资本方没到达到或完成这些前提条件,合同就不会生效,合同不生效带来的直接后果就是政府还需要重新选择合作者,不仅浪费时间,还是对政府前期已经投入的费用的一种损失。因此,有的地方政府就会对一些前提条件设置一些保证金,比如说:完成融资交割、获得项目审批、保险已经生效、项目实施其他的主要合同已经签订, 当这些前提条件不能满足时,政府就会提取保证金。


第四,项目成立项目公司后,政府也可以要求项目公司提供一个或多个保函,比如说:建设期履约保函、运营期履约保函、移交维修保函。


建设期履约保函是一种比较常见的保函,主要是用来担保项目公司在建设期能够按照合同约定的标准进行建设,并且能够按时完工,主要是在一些包含新建或改扩建内容的PPP项目中会出现。


财政部215号 文第二十一条规定:“履约保证金的数额不得超过PPP项目初始投资总额或者资产评估值的10%,无固定资产投资或者投资额不大的服务型PPP项目,履约保证金的数额不得超过平均6个月服务收入额。 ”。在上述的公路项目案例中,实施方案中规定“建设期履约保函金额为1亿元”,相对于30亿投资项目来说,没有超过10%,因此该规定是合法的。


第五,运营维护履约保函。


基本上所有的PPP项目都涉及到运营维护,该保函也主要是用来担保项目公司在运营维护期内按照项目合同的约定履行运营维护义务。运营维护履约保函的有效期通常视具体项目而定,也可以一直到项目期限终止。有的项目要求项目公司开具多份生效日期首尾相连的运营维护履约保函,保函金额不高,每年几十万元,只要在前一份履约保函有效期届满前重新提交一份新的即可。还有一种就是刚刚提到的案例,要求社会资本一次性提交金额为2000万元的运营维护履约保函。不管是哪一种形式,项目公司都有义务保证该保函项下的金额一直保持有效。


第六,就是移交维修保函。在项目移交时,政府方会担心项目公司是否全部移交项目资产或项目资料,移交资产的质量是否合格、移交资产或资料的权利是否完整以及移交的时间是否及时等。因为通常来说,在移交日前,由社会资本或项目公司来承担项目设施全部或部分损失或损坏的风险;在移交日及其后,由政府来承担项目设施全部或部分损失或损坏的风险。因此政府会有这种担忧,会要求项目公司提交移交维修保函。


移交维修保函提交时点一般在期满终止日12个月之前,担保至期满移交后12个月届满。项目移交时,移交的资产量非常大,相应的工作量也很大,因此政府在设置移交保函金额会综合考虑移交资产的整体价值,相应的金额就会远远高于运营期履约保函。

 

综上,在一个PPP项目之中,会涉及很多种的履约担保,那么作为缴纳保证金或保函的社会资本一方主体来说应该注意一些什么呢?


首先,是应当结合自身企业资金情况,判断保证金数额能否接受。如果政府方设定的保证金数额过高,双方还是有谈判的可能的,因为法律只规定了上限,就像开始提到的案例中,建设期履约保函金额从《实施方案》中的一亿元降为了《项目合同》中的2000万元。


其次,是注意保证金退还的时间。在我们看到的很多政府出具的方案中,只是简单的粗略的写出社会资本要提交保证金的数额,提交保证金的时间,而对什么时候退还、如何和其他形式的担保进行衔接的问题没有提及。


最后,是注意担保事项。很多方案没有提及社会资本缴纳的保证金具体担保事项为何,社会资本在缴纳保证金之前应和政府双方共同协商确定,以防未来非因社会资本方原因产生的问题政府都要求提取保证金。



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文丨胡立娜   编辑丨图图

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