2014年前后，随着政府和社会资本合作模式(PPP)的推广，随着国家发展改革委《政府和社会资本合作项目通用合同指南》、财政部《PPP项目合同指南(试行)》的推出，PPP项目合同性质及相关争议解决开始成为法律界、PPP实务界人士热议乃至争议话题。
关于PPP项目合同性质为何，PPP项目合同争议是行政案件还是民事案件，各级法院认定不一，最高人民法院的判例也并不一致，且最高人民法院的判例与此前有关司法解释也并不一致。笔者就此谈谈个人浅见及建议，希望有如牛毛细雨中的星点价值。
一、关于PPP项目合同的性质及管辖案例
(一)有关部分裁判案例的认定意见
1、阳江市海陵岛经济开发试验区管理委员会与阳江市新科实业投资有限公司合同纠纷上诉案[(2010)粤高法民二终字第43号]
广东省高级人民法院终审认为：从合同主体来看，虽然海陵岛管委会为行政机关，但合同相对人新科公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制。合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商的合意;至于本案合同涉及的相关行政审批和行政许可，属于合同的组成部分，为合同履行行为之一，不能决定合同的性质。从本案合同的目的、内容、订立和履行等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。
2、北京北方电联电力工程有限责任公司与乌鲁木齐市交通运输局其他合同纠纷案[(2014)民二终字第40号]
最高人民法院终审认为：交通局行政主体的身份并不必然决定本案为行政纠纷，BOT协议中交织着两种性质不同的法律关系，在民事合同关系中的双方当事人，是相关行政法律关系中的行政主体和行政相对人，双方主体重叠，不能因此否认双方民事合同关系的存在及独立性。争议法律关系的实际性质，不能仅凭一方主体的特定身份确定，需判断争议是否与行政主体行使行政职权相关。本案当事人间就回购款支付依据发生的争议，不涉及具体行政行为，有关回购原因的行政行为与回购争议本身相互独立，对回购依据的争议，独立于相关协议终止前的行政行为，属于民事纠纷。
3、和田市人民政府与和田市天瑞然气有限责任公司合同纠纷案[(2014)民二终字第12号]
最高人民法院终审认为：虽《市政公用事业特许经营管理办法》已明确市政公用事业市场化方向，允许并鼓励通过签订合同的形式推进基础设施的建设以及提供服务的情况下，但不宜因行政许可系因合同方式取得而否定特许经营权授予的行政许可性质。和田市政府解除合同的依据以及向和田市建设局出具批复同意其接管兴源公司和天瑞公司天然气运营业务的行为，在性质上应属于行政行为，兴源公司和天瑞公司针对和田市政府解除合同、强行接管其相关财产及经营权而提起本案诉讼，应当属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第一款第(三)项规定的行政诉讼受案范围。
4、河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府管辖纠纷案
河南省高级人民法院一审在(2015)豫法民一初字第1-1号民事裁定书中认为：开发项目的主要目的为开发和经营新陵公路，设立新陵公路收费站，具有营利性质，并非提供向社会公众无偿开放的公共服务。虽然合同的一方当事人为辉县市政府，但合同相对人新陵公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意;本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。
最高人民法院终审在(2015)民一终字第244号民事裁定书中认为,本案是典型的bot模式的政府特许经营协议。案涉合同的直接目的是建设河南省辉县市上八里至山西省省界关爷坪的新陵公路,而开发项目的主要目的为开发和经营新陵公路,设立新陵公路收费站,具有营利性质,并非提供向社会公众无偿开放的公共服务。虽然合同的一方当事人为辉县市政府,但合同相对人新陵公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治,并不受单方行政行为强制,合同内容包括了具体的权利义务及违约责任,均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意。本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定,合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容,为合同履行行为之一,属于合同的组成部分,不能决定案涉合同的性质。从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看,合同具有明显的民商事法律关系性质,应当定性为民商事合同,不属于新《行政诉讼法》第十二条(十一)项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的解释》法释(2015)9号第十一条第二款规定的情形。辉县市政府主张本案合同为行政合同及不能作为民事案件受理,没有法律依据。
5、商丘新奥燃气有限公司与商丘昆仑燃气有限公司侵权责任纠纷[(2015)民申字第256号]
最高人民法院再审认为：本案争议焦点为城市规划区域范围的确定是否属人民法院民事案件裁判范畴。在行政机关未明确本案《特许经营协议》所涉商丘市城市规划区域范围的情况下，直接认定新奥公司依该协议所享有特许经营权的区域范围，超出人民法院民事裁判的范畴。
(二)有关仲裁案例
关于PPP项目合同争议案件，仲裁机构已有受理，有的裁决后亦得到法院执行，典型案例为西宁鹏鹞污水处理有限公司与西宁市水务局(原西宁市水利局)特许经营协议争议案。
2014年8月6日，中国国际经济贸易仲裁委员会对上述案件作出(2014)中国贸仲京裁字第0674号裁决：1、被执行人向申请执行人支付污水处理费18209944.87元;2、被执行人向申请执行人支付计算至2013年7月31日的违约金2325371元,被执行人向申请执行人支付2013年8月1日起至污水处理费18209944.87元实际支付日止的违约金,其数额根据上述污水处理费数额按照中国人民银行规定的一年期贷款基准利率加2个百分点的利率计算;3、被执行人向申请执行人支付因办理本案而支出的合理费用20万元;4、仲裁费212488元,由被执行人承担。该裁决书生效后,由于被执行人未履行,申请执行人西宁鹏鹞污水处理有限公司于2014年10月20日向青海省西宁市中级人民法院申请强制执行。
在该案执行中,西宁中院从被执行人西宁市水务局银行帐户中扣划执行款项23197206.66元(其中污水处理费18209944.87元、违约金2325371元、污水处理费实际支付日违约金1914067.52元、合理费用20万元、裁决后逾期利息245379元、仲裁费212488元、执行费89956.27元)。以上款项扣除执行费后,剩余款23107250.39元给付申请执行人。至此，该案已全部执行完毕。2014年12月1日，西宁中院作出(2014)宁执字第274-1号执行裁定书，裁定终结执行。
二、关于PPP项目合同的性质
PPP项目合同性质的认定直接关乎相关争议案件的管辖权问题，关于PPP项目合同性质观点，目前主要有截然相反的两种：一种观点认为属于民事合同(也有称民商事合同，下统称民事合同)，另一种观点认为属于行政合同。该两种观点的具体意见，基本与上述法院两种案例中的裁判意见相同。另外，笔者也注意到还有第三种观点认为应将PPP项目合同定义为混合合同。其中，认为属于民事合同的观点似乎略多些，相关判例也略多些。
(一)PPP项目合同应属于一种新类型合同
笔者认为，PPP项目合同应属于一种新类型合同，既不属于民事合同，也不属于行政合同，这一类型合同在我国目前法律及合同法体系中均无规定。笔者观点与上述认为应将PPP项目合同定义为混合合同的第三种观点基本相同，不过笔者觉得将该类型合同定义为“民行合同”似更恰当一些，体现其既有民事又有行政内容，也与检察机关的民行部门对应。
由于局限在民事、行政两种合同范围内，未考虑PPP项目合同为新类型合同之客观存在，导致对于PPP项目合同性质认定的非此即彼现状。认为PPP项目合同属于民事合同观点，弱视了其行政内容;认为属于行政合同观点，又弱视了其民事内容，实际都有失偏颇。无论是根据合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面认定，还是根据是否体现了双方当事人的平等、等价协商的合意认定，抑或根据某一争议行为是否具有行政属性认定，都是没有足够令人信服的法律法理依据的。
自然界有很多种动物是人们后来发现的，它们具有一些已知动物的特征，但又不是已知动物。例如，我国有种四不像动物又称麋鹿，是梅花鹿和马鹿的亲戚，生长在我国的河南、河北、山东、安徽一带。它的头顶上的角像鹿角，但没有鹿角的蛋杈;脖子像骆驼，但又没有骆驼的脖子长;蹄子像牛蹄，但又没有牛蹄子粗壮;它的尾巴像马尾，又没有马尾巴大，就是说麋鹿全身有四个地方分别像鹿、骆驼、牛和马，但又不是鹿、骆驼、牛和马，所以人们把它叫四不像。如果我们只局限在已知动物范围，并根据四不像哪个部位占比或者大小或者是否明显等因素予以认定，那是不符合客观现实的，就错了。PPP项目合同与民事合同、行政合同的关系，似有此一比。
我国《民事诉讼法》1991年公布实施，《刑事诉讼法》1979年公布实施。除了《刑事诉讼法》中关于刑事附带民事诉讼的规定外，对于最初出现的民刑交叉案件(民事案件中涉及刑事案件)问题，应如何处理并无具体规定。最高人民法院1985年、1987年先后作出司法解释规定如何处理，由移送经济犯罪的有关材料，到全案资料移送，再到可只移送经济犯罪部分资料。1998年4月9日，最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第1条规定：同一公民、法人或者其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。第10条又规定：人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理，大体经历了“先刑后民”、“民刑并行”、“分别审理”阶段。总之，由于并非同一法律关系，民、刑案件即使有交叉有牵连也要分开审理，并不存在根据民事或刑事在案件中的比重而将民刑交叉案件定性为民事或刑事案件问题。
对于既有民事内容又有行政内容的PPP项目合同性质的认定，与民刑交叉案件的处理应属大同小异。对于刑民交叉案件，不能根据民事或刑事占比而将民刑交叉案件定性为民事或刑事案件，难道就能够根据民事或行政内容在合同中的比重而将PPP项目合同定性为民事合同或行政合同吗?笔者认为，同样是不能的，不可取的，也是没有可以令人信服的法律法理依据。
(二)《行政诉讼法》及司法解释(法释〔2015〕9号)并未对PPP全部模式的项目合同争议作出适用行政诉讼法的规定。
《行政诉讼法》中与PPP项目合同性质及管辖问题有关的主要有第十二条规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释〔2015〕9号)中与PPP项目合同性质及管辖问题有关的主要有第十一条规定。
根据《行政诉讼法》第十二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的提起的诉讼属于行政诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定，公民、法人或者其他组织就政府特许经营协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。根据《行政诉讼法》及司法解释(法释〔2015〕9号)上述规定，特许经营协议争议案件，属于行政诉讼案件。
上述司法解释出台后，最高人民法院终审裁判的几个案件是与该司法解释规定不一致的。姑且不论个案，现从《行政诉讼法》及司法解释(法释〔2015〕9号)是否对PPP全部模式的项目合同争议作出适用行政诉讼法规定方面进一步分析。特许经营与PPP二者关系与范围的界定尚不清晰，发改委与财政部规定也不一致，根据国外一些国家的情况，一般认为PPP范围大于特许经营范围。清华大学王守清教授在其《特许经营的内涵及其与PPP的联系与区别》一文中认为“不管如何定义特许经营和PPP，我国90%甚至更多的PPP项目本质上就是特许经营。”在没有新的法律作出规定前，不能定论特许经营和PPP为等同关系，也就不能得出PPP项目合同都属于特许经营协议/合同。如此，即使认定特许经营协议争议案件属于行政诉讼案件，也不能据此认定PPP项目合同争议案件均属于行政诉讼案件范畴。
三、PPP项目合同争议案件的管辖权
由于对PPP项目合同性质的不同认知，现在PPP项目合同争议案件既有诉讼审裁的，也有仲裁审裁的;既有通过民事诉讼程序审理的，也有通过行政诉讼程序审理的。
基于PPP项目合同属于新类型合同的认知，笔者认为应参照民刑交叉案件审理方式分别审理，即民事部分争议内容由人民法院通过民事程序审理，或由仲裁机构根据约定仲裁条款受理并审理，行政部分争议内容由人民法院通过行政程序审理。民事审裁人员的专业优势不在行政争议方面，行政审判人员的专业优势不在民事争议方面，将PPP项目合同争议根据争议内容划分为不同案件分别审理是必要的，也是可行的。
对PPP项目合同争议案件，人民法院可根据所提为民事、行政诉讼类别受理后转民事庭、行政庭审理。民事庭、行政庭审理后发现争议内容不属于民事、行政范畴的，可裁定驳回起诉。对于相应争议属于同一人民法院管辖范围的，也可建立协商变更诉讼类别机制，移转行政庭、民事庭审理。对于争议事项既涉及民事内容又涉及行政内容的，民事庭只审理民事部分，裁决行政部分争议因超出范围不予审理;行政庭只审理行政部分，裁决民事部分争议因超出范围不予审理。
对PPP项目合同争议案件，仲裁机构根据合同当事人约定仲裁条款审查立案时，发现争议内容明显属于行政争议的，可不予立案，并向申请人说明原因。如申请人坚持立案的，仲裁机构可做风险提示，申请人请求没有变化且确属于行政争议的，审理后裁定驳回仲裁请求。对于在立案时不能确定争议内容是否属于行政争议的，仲裁机构可做风险提示，受理案件并审理。在案件审理中，仲裁机构只审理民事争议内容部分，对于行政争议内容部分不予审理，建议向有关人民法院提起行政诉讼解决。
仲裁庭、人民法院民事庭及行政庭对于民事与行政争议内容的界定很重要，可能会存在一定难度，可能会出现错误。关于这个问题，笔者认为是完全可以通过审判监督机制予以纠正的。
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