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在“走出去”PPP项目中对国际投资保护协定的认识和利用
张晓慧 英国品诚梅森律师事务所合伙人 项目与融资部亚太地区团队负责人
随着一带一路战略的深入发展，大量的中国能源和基础设施公司探索并开展“走出去”参与境外PPP项目。在Public –Private –Partnership 项目中，中国公司（无论是国有企业还是民营企业）的身份是第二个“P”，即来自东道国境外的“Private”投资人，与第一个“P”（东道国政府或者代表政府的国有公司）签订长达几十年的项目协议，建设、融资并运营维护东道国重要的基础设施和能源项目资产。
有人说，PPP项目是政府与社会资本的一场婚姻。在走出去的PPP项目中，我们中国公司作为来自东道国境外的社会资本，为了确保在未来的几十年的项目周期内享受一场融洽、稳定的婚姻，以及在出现危机的时候确保一个比较主动的地位，应该在恋爱期（项目前期就从法律、合同以及投资架构设计方面）就做好铺垫。
一、什么是双边或多边投资保护协定
国际上，为了鼓励外国投资，许多国家与他国签订了双边投资保护协定（Bilateral Investment Treaty 或者BIT）或多边投资保护协定（Multilateral Investment Treaty 或者MIT），承诺互相对对方国家的个人或公司在自己境内的投资进行保护和支持。这些双边或多边投资保护协定给缔约方国家创设了国际条约的国际法义务，也就是说，即使在外国投资人与东道国没有就具体投资项目签订任何合同或者协议的情况下，仍然可能有权要求东道国对来自另一方国家的投资人在东道国的投资进行一定程度的保护。同时，如果东道国未按照投资保护协定的标准为外国投资人提供保护，投资保护协定还给予了外国投资人通过指定的争议解决方式，要求东道国进行赔偿的权利。
二、为什么要认识和利用国际投资保护协定
作为外国投资人在东道国进行项目投资，需要在多个层面和东道国政府进行沟通合作。在基础设施、能源和自然资源领域内，由于项目周期长、投资额大，政治风险突出，项目遭遇东道国政府干预或者其他不当待遇的可能性比一般外商投资项目更大。
通常投资人及其成立的项目公司可以通过与东道国政府签订特许经营合同、投资协议的方式，来约束东道国政府的行为，并在合同中约定公正中立并且便于对裁决进行承认和执行的争议解决机制。如果可以通过合同约定达到这样的效果，外国投资人可以首先获得合同层面的保护。
在合同层面之外，投资人还可以通过投资架构的设计，为在东道国的项目在国际条约层面上寻求更高一层级的保护。特别是，外国投资人如基于投资保护协定向东道国提起条约仲裁，将对东道国及其外商投资环境在国际上产生巨大的影响和威慑力。条约仲裁能够成为外国投资人对抗东道国不当干预投资的一项强有力的武器。
三、“投资人”及“投资”
不同投资保护协定会对“投资人”及“投资”给出不同的定义。一般原则是，外国投资人必须以投资保护协定中“投资人”的身份，在东道国境内进行了“投资”，才能获得投资保护协定的保护。
对“投资人”通常的定义是，在一个国家（东道国）进行投资的，设立在另一个国家的公司或另一个国家（来源国）的公民。而有些投资保护协定对“投资人”的定义更为宽泛。比如荷兰与马拉维签订的双边投资保护协定中，“投资人”还包括了由荷兰/马拉维公司或公民直接或间接控制的法律实体。这就意味着，如果设立在马拉维的项目公司由中国投资人设立的荷兰中间层控股公司所控制，项目公司本身也可以成为荷兰与马拉维双边投资保护协定中的“投资人”，协定的保护也将覆盖到整个项目公司的资产和权利，而不仅仅局限于荷兰公司在项目公司中的股权。
对“投资”的定义通常包含了投资人直接或间接控制下的各种形式的财产。包括有形的财产，例如工厂、加工厂或者油田，以及无形的财产，例如特许权、股权、知识产权等。
四、投资保护协定提供的投资保护有哪些
投资保护协定通常能够为外国投资人提供诸多核心的实质性投资保护，其中包括：
公平公正待遇。要求东道国公平公正地对待外国投资人，不得进行任何的歧视或专制，并向外国投资人提供合法、公正、透明的法律程序；
国民待遇和最惠国待遇。要求东道国对外国投资人提供不低于对东道国国民或其它国家国民的待遇；
对政府征收行为的保障。在没有合理、及时补偿的情况下，保护外国投资人不受到东道国政府对外国投资人财产任何形式直接或间接的征收。
全面保护及保障。要求东道国采取一切合理的措施保护外国投资人的资产不受侵害。
利润汇出。允许投资人自由转移利润、资本清算所得及征收补偿等收入。
在提供这些实质性保护的同时，一个好的双边投资保护协定还包含了“保护伞条款”。保护伞条款规定了缔约国一方应遵守其对另一方投资人所做的特定承诺。换言之，在一个包含“保护伞条款”的双边投资保护协定下，如果东道国政府违反了与外国投资人之间协议中的合同义务（例如特许经营合同），将被视为违反了双边投资保护协定中的条约义务。这样，特许经营合同中赋予外国投资人的合同保护将被保护伞条款“升级”为条约层面的保护。
但必须指出的是，并非所有东道国对外国投资人的合同义务都能够通过保护伞条款“升级”为条约义务。从以往的案例来看，大部分仲裁庭认为，只有东道国在行使其主权权利时作出的合同违约行为才会在保护伞条款下被视为违反条约义务的行为。
五、投资保护协定提供了怎样的争议解决途径
东道国如果违反了投资保护协定中一项或多项标准，外国投资人就可以根据投资保护协定中提供的争议解决机制向东道国主张恢复原状和/或赔偿损失的要求。
无论双边投资保护协定中的保护伞条款是否将合同义务升级为条约义务，如果东道国既违反了与外国投资人的合同约定，同时又违反了条约中的标准，外国投资人可以基于合同约定的和条约提供的两种争议解决机制，同时申请合同仲裁和条约仲裁。这无疑使外国投资人在东道国出现违约行为时获得了双重保障。
在多个有关双边投资保护协定的案例中，外国投资人通过对东道国违约行为同时提起合同仲裁和条约仲裁的方式，给东道国施加了很大的压力，并最终获得了可观的赔偿。
然而，有些双边投资保护协定中的争议解决机制对外国投资人并非十分有利。比如中国与津巴布韦的双边投资保护协定中，对于除征收以外的争议，外国投资人只能通过向当地法院起诉的方式进行解决。又比如，南部非洲发展共同体之间签订的金融与投资多边协定中，外国投资人必须穷尽东道国当地的一切司法救济后，才能将争议提交国际仲裁进行裁决。这些争议解决机制对外国投资人而言既不便捷，又无法保证中立和公正。
一个理想的争议解决机制是能够使外国投资人将所有投资有关的争议提交公正、中立、便捷的国际商事仲裁中心。例如，在荷兰与多个非洲国家之间的双边投资协定中的争议解决机制均规定为提交国际投资争端解决中心（ICSID）进行国际仲裁。ICSID 是依据《解决国家与他国国民间投资争端公约》（《华盛顿公约》）而建立的世界上第一个专门解决国际投资争议的仲裁机构。其为外国投资人在东道国国内司法程序之外，提供了中立的国际调解和国际仲裁程序。这就保证了外国投资人能够获得条约层面公正的司法救济，也能够避免东道国国内法院的干预。
六、如何通过设计投资架构来最大化投资保护协定提供的投资保护
在中国投资人走出去的项目中， 从考虑或者利用投资保护协定的角度出发，首先应该考量中国与投资东道国是否已经签订双边或者多边投资保护协定。在有相关条约的基础上， 还有考量该投资保护协定 是否“足够好”。
中国目前已经与129个国家签订了双边投资保护协定。 但部分协定并未提供最优惠的投资保护和对中国投资人最有利的争议解决机制。
因此，在中国与东道国没有相应的投资保护协定，或者该等协定的规定不足够让中国投资人满意的情况下，设计海外投资架构时，除了税务考量之外，及时地比较东道国与其他不同国家签订的双边投资保护协定，合理地选择中间层控股公司设立地，就能使项目在将来享受到最大程度的国际投资保护协定的保护。这将成为一个极其重要的考量因素。
例如，中国与马拉维之间没有任何的投资保护协定，如果不从投资保护的角度对投资架构进行一定的设计，中国投资人在马拉维的投资将无法获得任何国际条约层面的保护。而马拉维与荷兰之间签有生效的双边投资保护协定，其中既包含了保护伞条款，又提供了ICSID仲裁作为争议解决机制。中国投资人可以考虑通过在荷兰设立中间层控股公司的方式，享受荷兰与马拉维双边投资保护协定的保护，从而使得在东道国的投资项目获得特许经营协议从合同层面提供的保护之外的国际条约层面的投资保护。
如果在投资来源国和东道国之间已经有生效的双边或多边投资保护协定，投资人也可以对东道国与其它国家签订的投资保护协定进行研究，以期通过投资架构的设计，获得更完善的投资保护。中国与津巴布韦之间本身存在生效的双边投资保护协定，然而该协定并不包含保护伞条款，且对征收以外的投资争议提供了当地法院诉讼作为争议解决机制，对中国投资人十分不利。而荷兰与津巴布韦之间的双边投资保护协定则提供了更优惠的保护，中国投资人也完全可以通过在荷兰设立中间层控股公司的方式，同时享受荷兰与津巴布韦之间和中国与津巴布韦之间两个双边投资保护协定的投资保护。
七、小结
如果纵观利用ICSID 或者其他仲裁机制“告东道国”的国际条约仲裁，主要活跃的仲裁申请方都是西方公司，这跟长期以来西方公司占据了国际跨境投资的现实是密切相关的。
随着中国在一带一路战略上的深入和向资本输出国的转型，充分了解和利用投资保护协定，获得条约提供的强有力的潜在保护，在投资争议出现时， 将使中国投资人占据更为主动的地位。而能够保留行使这个强有力武器的权利的时点，不是争议可能发生的危机期，而是在项目前期架构和谈判的蜜月期。期盼中国公司能够在跨境投资项目中把握好时间点，充分利用国际投资保护协定，使得“走出去”的路更加通畅、顺利。
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