随着我国城市化进程的不断加速,政府在城市基础设施建设领域的资金需求越来越大,PPP(政府和社会资本合作)模式近几年俨然已经成为政府缓解资金困难的一种有效方式。
目前我国PPP项目的社会投资人多为施工企业,他们在PPP项目中实际扮演着投资人和施工承包方二者合一的角色,在管理决策和利益分配上存在交叉。由此,对于政府来说,PPP项目的投资控制问题也变得越来越重要。本文立足于PPP项目的准备阶段,基于项目采购和合同条款设置的角度,对PPP项目投资控制的要点进行解析。
采购合同相关选择
在合同类型的选择方面,传统施工合同主要有总价合同、单价合同和成本加酬金合同3类。总价合同是指工程总价确定的合同,超支风险由承包方承担;成本加酬金合同是指规定建设单位支付实际成本加酬金的合同,风险由招标方承担;而单价合同则处于两者之间,风险由双方共同承担。PPP项目合同虽然不同于施工合同但是其对施工造价的控制思路大同小异。对于PPP项目来说,建设成本超支风险通常由社会投资人承担,因此更适用于采用总价合同。这种方式下,政府方在合同签订时就可以基本确定项目的总投资额,更利于投资控制且将建设成本风险有效地分配给了社会资本方。此外,对一些投资大、周期长的PPP项目,往往也会选择变动总价合同,针对建设期部分市场风险等安排总价的调整机制。
在招标标的设置方面,采用招标方式的PPP项目其标的形式多种多样,但无论何种方式都应秉持“要求投标人对自己能够控制的内容负责”的原则。标的设置的出发点是通过竞争来降低整个特许经营期内政府的补贴额,而政府的补贴额则受到项目的建设总投资、融资与股权结构、运营成本、财务费用、税费、经营性收益等因素的影响。因此,只有投标人对自己能够控制的内容负责,才能实现充分竞争并体现出标的设置对于项目合同的公平、公正性。一旦标的设置的范围没有完全涵盖投标人在项目公司中的职责,就可能被投资人掌控进而获得超额利润,违背PPP项目的本旨。
在合同条款的制定方面,《PPP合同》作为PPP项目采购乃至项目实施全过程的纲领性文件,对投资控制至关重要,合同的主要条款将直接影响到项目投资的控制。其一,如合同条款对风险分担前后矛盾或模糊不清,将造成签订困难和项目实施过程中的索赔;其二,合同文件如果出现大量遗漏或未明确问题,就会给社会资本在后续协商中加以利用的机会;其三,合同条款中出现对投标人有利的内容,有可能存在投标人采用不平衡报价等问题,给未来的索赔和追加补贴留下隐患。
投资控制的重点
大部分PPP项目是基于初步设计概算进行招标的。由于概算处于项目早期,最终实际的工程造价往往比概算要高。PPP项目发起人想要控制项目投资,需要以项目概算为基础确定工程建设费用上限,由社会投资人根据自身管理水平、风险承受能力及利润水平对概算下浮进行报价。
实践中还有少部分项目是基于项目可研来开展采购活动的,由于投资估算相比初步设计概算其口径更加宽松,与实际的建设成本偏差较大。
此种情况下,招标阶段可以从以下几个方面考虑投资控制。其一,考虑到由项目公司负责初步设计,可能存在设计、施工联合,提高设计标准及概算的风险,需要明确初步设计文件及初步设计概算的审查机制;其二,在PPP合同文件中明确概算编制依据和原则,如土建、安装工程定额标准、工料机单价确定原则、工程建设等各项取费标准等;其三,在招投标阶段对投资估算和初步设计概算两阶段进行控制,由社会投资人一次报出两个阶段的下浮率,第一个下浮率实现项目概算投资的控制目标,第二个下浮率则确定了结算和审计的投资控制目标。
通常人们把PPP项目发生的工程变更分为两类:一类是由政府方原因引起的工程变更;一类是由投资人引起的工程变更。针对以上两种变更类型,应当使用不同的调整建设费用策略,如对于一些大型的基础设施PPP项目,可以将变更分为政府方引起的变更(A类变更)或投资人引起的变更(B类变更)。对于A类变更,还可以针对变更对项目的影响程度、变更范围大小、变更内容复杂程度等不同因素,将其中的单项变更价款再划分为A1、A2、A3类变更。基于投资控制目标,建议对于变更的建设投资调整可遵循如下原则:A1类变更调整建设费用,变更价款由政府方承担;A2/A3类变更累计变更额达到T万元(T具体确定为多少金额一般取决于政府对风险的承担意愿)以上时,对超过T万元以上的部分进行建设费用调整,该部分变更价款由政府方承担;B类变更不对建设费用进行调整。通过采取这种策略,对变更价款进行有效控制,减少建设费用的调整,从而减少建设投资的调整。
对于一些投资大、工期长的PPP项目,将全部建设风险转移给投资方显然不尽合理,因此针对诸如一些价格风险因素应安排一定的调整机制。首先要确定调价范围,如法律法规、贷款利率、主材价格的变化等可以纳入调价的因素。其次,调价原则的确定至关重要,一方面,对于政府方承担的调价范围,需要根据项目投资额、建设周期及投资人承担风险的能力确定(如对于价差超出±5%范围时,政府方调整合同价格);另一方面,在实际价格调整的基础上考虑投资人报价的风险承担,能够让投资人仍继续承担其签订合同时确定的风险从而形成合理的调价。调整的幅度为签订合同时基准期的市场价格与调价发生时的价格之差,而不是签订合同时投资人 在合同中承诺的价格(该价格通常低于基准期的市场价)与调价发生时的价格之差。
总之,在PPP项目前期决策阶段及招投标阶段充分考虑项目投资的控制因素,对整个项目的建设投资控制乃至全周期政府的补贴支出控制可起到关键性作用。只有通过合理的风险识别与分配以及完备的合同条款、优化的招标方案、科学的标的设置与评标,才能实现在采购决策阶段有效控制投资的目标。
PPP操作中几个关键问题的解决思考
提高落地成功率的目标下，PPP的具体操作中必须解决好几个较为关键的问题，在前期提出的解决落地难一文基础上，笔者认为主要还有以下几个方面，同时提出自己的解决观点：
一、深挖项目的可付费性
项目本身是PPP成功与否的根本，其中最主要的就是项目的使用者可付费性，因此必须加强两个方面的研究。
一是项目市场可付费性的提高，即项目本身对社会的吸引力。如在研究城乡一体化项目中，适当增加民俗旅游等内容。
二是项目内部可付费性的提高，即项目本身收益的受众可以包含的公共付费。如城镇化推进项目中，把环卫一体化融合进去，让环卫带来的收费融入项目本身。
二、社会资本的有效利用
目前的PPP项目招标中，往往面对管理型、资本型、全能型三种社会资本，分别具有建设和管理优势、资金优势、全面优势等，政府在招采时，往往习惯性的使用工程建设招标思维，不允许联合体投标。
其实，不同类型的社会资本，既然都有各自的优势，不妨在方案设计时，就都考虑进去，将项目本身融资需要和建设管理需要融合起来。
具体来说，可以将项目招采分为资本、建设、管理等标段，分别要求一定的资质，同时要求投标人对三标段分别进行不同程度的参与。
三、运作方式的综合运用
惯有的思维，一个PPP项目往往整体选择或是BOT，或是其他运作方式，其实项目本身包含着不同的因素，尤其是目前打包方式的项目越来越多的情况下，更需要注意多种方式的综合运用。
在具体项目中，要注意分析其不同特点或入包的不同目的，比如有的项目包中，既包含新建又包括存量，那就适合将BOT、TOT等方式综合利用起来。
四、招采方式的合法性选择
在建设管理型社会资本参与的项目中，规避建设招标是很多政府头疼的问题。目前一些项目招采直接采用竞争性磋商，却安排社会资本直接负责建设施工。从既有的法律层面来看，是没有合法依据的。
目前比较统一的看法，还是在选择社会资本时就采用公开招标的方式，继而充分利用招投标法及实施条例规定，在建设时不再公开招标。
五、PPP模式下多种融资方式的结合
PPP模式不是包打天下的良方，也不是政府进行公共事业和基础设施服务提升时的唯一方式，正如在项目运行方式选择时要注意综合使用一样，选择PPP模式，不排除其他如融资租赁、政策性贷款等模式，要根据项目的具体实际，分别采用不同模式更好。
比如医院的建设，就不妨针对基础设施和医疗设备，分别采取PPP和融资租赁模式。
六、行业主管部门或实施机构监管的合法性实现
在项目方案设计时，政府实施机构往往对监管方式有着更高的要求，尤其是想参与项目公司的管理，但同时又面临非出资人以及自身公务员或事业单位身份无法实现的矛盾。
这个矛盾的解决，目前没有太多好的办法，笔者提出的观点是，代表政府出资公司的股东代表以及其他高级管理人员，可以利用公司法第107条以及公司章程的专门条款，实行委托代理制，通过委托人签署授权委托书，作为相应人员的委托代理人参与到管理当中。也有的地方，通PPP协议中设置一种联席会，重大决策法定程序前通过联席会进行。但监管的关键，还是通过绩效方案的设计、行业主管部门职责履行等方式实现。
PPP项目合同设计的四个注意事项
前期安排
项目合作范围、运作模式、交易结构、回报机制等是一份项目合同的基本要素，它们均以项目的前期文件，包括可行性研究、实施方案等作为基础。
PPP项目合同的内容要与前期文件相匹配。同时，要将前期文件的相关安排，例如风险分配方案、回报机制等，在合同中予以相应体现，并细化为具体条款明确双方的权利义务关系。在设计条款时，各方要充分考虑项目实际情况，以确保条款的合理性及可操作性。当然，这项工作的前提是前期文件的文本质量过硬，其中不存在违法、违规等问题。
紧扣目标
PPP项目合同内容是政府方和社会资本方关于项目约定的具体体现，最终的合同条款必然是体现了双方一致的意思表示。因此，在设计PPP项目合同及相应条款时，应在充分理解双方各自目标及意图的基础上进行。
有粗有细
在PPP模式下，政府方和社会资本方通过合同约定双方在项目全生命周期内的权利及义务。从“不完全契约理论”来看，PPP项目运营的长期性会导致许多不确定因素：对未来或有情况无法预见、政府方和社会资本方的有限理性、因PPP项目整体发展不完善及僵化约定导致后续交易成本过高等。因此，PPP项目合同无法对方方面面约定得十分细致而明确。但是，如果合同约定过粗，实质内容约定不完整、不清晰、不具有执行性，也将不利于项目推进。
所以，在起草合同的过程中，应明确双方的核心诉求，针对合同中的核心条款、关键条款、可变条款及后续细化条款，在谈判过程中充分沟通并进行相应处理：对于核心条款、关键条款,需要尽量约定明确;对于可变条款,需要根据实际情况预留调整的接口;对于合同签订后需要再细化的条款，应当明确细化的原则、方向、时间及未能达成一致情况下的处理方式。
此外，在订立合同时，各方还可以结合项目的复杂性及合作期限等实际情况，综合效率及成本等因素，考虑设置再谈判的机制，并明确其原则及相关事项。
权责匹配
为确保合同顺利履行，各方应对合同各方的权利义务予以明确约定。同时，应设置相应的违约责任追究及惩罚机制。由于PPP项目涉及工程建设、运营、移交等各个环节的一系列工作，在明确违约责任时，应该针对不同情况以及违约后果合理设置相应条款，以避免出现显失公平等情况。
PPP项目能否顺利实施，从本质上看，并不是合同条款“设计”出来的，而是取决于项目交易结构是否清晰、回报机制是否合理等因素。从这一角度来看，合理设置交易结构及回报机制，各方在此基础上充分沟通并合理设置合同条款，才是防范PPP项目风险的关键所在。
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