【独家】每天1分钟,走近PPP(48):特许经营制度重点法律问题研究——政府支持的禁止性事项
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大岳咨询 发表于:2016-07-07 09:58:06 浏览:671次
除上述各项对特许经营项目和PPP项目的政府支持政策外，现行法律法规还从反面确定了政府不能够采用的支持手段。
财政部57号文明确规定：“严禁通过保底承诺、回购安排、明股实债等方式进行变相融资。”25号令第21条规定：“不得承诺固定投资回报和其他法律、行政法规禁止的事项。”有关“固定回报”。无论是特许经营还是PPP相关法规和政策性文件均未对“固定投资回报”予以定义。防止和纠正固定投资回报最早见于1998年国务院针对外商投资领域保证外方固定回报行为出台的文件，例如1998年9月14日《国务院关于加强外汇外债管理开展外汇外债检查的通知》，按照这些文件，固定投资回报是指违反风险共担原则，中方不顾投资项目的经营效益和市场承受能力，承诺其产品的价格或收费水平，或以项目以外的收入等保证外方固定投资收益的行为，其实质都是变相举债。参考这些文件，涉及特许经营和PPP项目的固定投资回报，可以理解为指政府向社会资本明确约定一个最低的或固定的项目投资回报率。由于PPP强调政府与社会资本之间分担项目风险的基本原则，固定投资回报客观上使社会资本方回避了项目风险，合作的本质变为变相的政府担保的融资行为。
有关保底承诺。如果其内容上确属对投资回报率的保底，则当被禁止无疑。但在某些特许经营项目中，在特许经营协议中约定的保底条款并不是对投资回报率的承诺。如在污水处理等水务项目中，政府方往往会约定最低保底水量。我们认为，此类保底承诺实质上是对项目产出最低需求这一风险的承担予以规定。在明确最低需求由政府承担的情况下，也不能一定保证社会资本的投资回报率，毕竟最低需求只是影响项目投资回报的诸多因素之一。因此，我们认为此类保底承诺并非固定投资回报，并不违反风险分担原则，具有合理性。但是，由于固定投资回报本身与最低购买量等此类保底承诺存在关联性，导致目前在禁止固定投资回报的规定之下，政府方普遍不再在特许经营协议中明文约定此类条款或使用“最低保障购买量”此类表述，然而最低保障购买量的安排是确保社会资本方最低投资收益的合理设计，如果未来特许经营法不能将其与固定投资回报明确区分开来，则会为社会资本进入特许经营领域的积极性带来负面影响。有关明股实债。实践中，明股实债大多发生在产业基金投资的PPP项目中，且往往与固定投资回报相关。一般而言，产业基金投资进入项目公司作为股东的PPP项目是有缺陷的，因为基金都属于纯粹的财务投资人，其投资动机明显，往往不会参与项目的实际管理，且会在较短时期内就寻求退出项目的机会，这有违PPP所倡导的政府与社会资本长期合作的本意。实践中判断一个项目是否为明股实债，往往要从项目回报方式、社会资本退出方式、社会资本是否参与项目公司管理这三个方面予以综合判断。如果回报方式是固定投资回报，社会资本方退出方式是项目公司回购股权，社会资本也不参与项目公司管理，则此类项目应属明股实债。我们认为，如果明股实债的安排仅发生在社会资本方股东之间，如财务投资人是由社会资本方引入的，社会资本方约定每年的固定收益给财务投资人，一定期限之后财务投资人将股权转让给社会资本方之后退出项目公司。这种安排实质上无损特许经营项目的经营性，并无加以禁止的必要。有关回购。财政部57号文并未明确其禁止的回购是专指政府方或政府全资控股公司对社会资本方股权的回购，且此种回购应是短期内的回购。政府方回购安排之所以也被财政部57号文所禁止，原因在于这本质上与以往政府以BT名义建设项目实际让施工方垫资的情形相似。政府回购安排的本质，是试图以合法形式掩盖政府取得贷款属性的资金，在项目建设完成后回购项目使社会资本出局，再将项目交给地方融资平台公司运营的违规实质。但是，对社会资本方相互之间的回购安排（由社会资本方回购财务投资人股权）同样不会导致丧失项目由社会资本方运营这一属性，因此不应被禁止。即使对政府方回购的禁止，我们认为也仅限于短期回购的禁止即可，如果政府方在特许经营协议中约定的回购期限较长，这本质上也是期限届满移交项目，也不应禁止。建议未来特许经营法将政府支持的禁止性事项做更为准确的界定。在明确对固定投资收益予以禁止的前提下，将最低保障购买量承诺从固定投资收益的概念中剥离出来予以认可，允许政府方和社会资本方在特许经营协议中做此安排。明确对社会资本方相互之间的明股实债安排不予禁止。明确对回购的禁止仅限于政府方对社会资本方股权的短期回购，并对政府方可以进行回购的最低期限作出明确规定，如规定回购期限不得低于10年。
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