【政策法规】发改委法规司回应PPP立法社会关注的六个问题


来自:上海建纬长沙律师事务所     发表于:2016-07-17 19:10:00     浏览:487次
国家发展改革委本世纪初即开始PPP立法前期研究工作,多次向全国人大和国务院提出立法建议,最终列入第十二届全国人大常委会五年立法规划,并连续三年列入国务院年度立法计划。我委作为这项立法的牵头起草单位,一直致力于加强部门协调,经国务院同意,2014年牵头成立由11个部门参加的立法领导小组,以提高立法草案的统一性、协调性、针对性,切实解决实践中存在的突出问题。
  今年以来,重点开展了以下工作:一是召开了第一次立法领导小组会。林念修副主任出席会议并讲话,明确了立法应坚持的原则、任务分工和工作要求,力争三季度上报国务院。二是广泛听取各方意见。通过在线问卷调查、实地调研以及召开座谈会等多种形式,听取专家学者、行业部门、地方政府、行业协会、社会资本方、咨询机构、金融机构和律师事务所意见,密切跟踪实践动态,摸清立法需求。三是开展专题研究。经商立法领导小组成员单位,需要调整充实专家团队,为立法提供智力支持;积极回应各方面关切,梳理提出立法需要研究的主要问题,以专题研讨会、书面研究报告等多种形式组织开展研究,提出解决方案。四是加强国际交流。与亚洲开发银行合作,就PPP领域热点问题进行研讨,完善有关立法报告;组织翻译有关国家、地区及国际组织立法或政策指南;与英国财政部、联合国欧洲经济理事会PPP中心不定期交流,深化国际经验的理解。通过一系列工作,部门协同进一步增强,立法定位进一步清晰,重点问题进一步聚焦,社会共识进一步凝聚,为下一步修改完善立法草案奠定了良好基础。
一部法还是两部法
为避免加剧政策冲突,包括全国人大代表、地方政府、行业协会、企业主体、业界专家在内的社会各界人士,强烈呼吁同一领域不要搞两部立法。我们高度重视并积极回应这一呼吁。当前,PPP领域政策不尽衔接的问题已经给实践造成了很大困扰,影响了项目有效落地,如果在同一领域搞两部或多部并行立法,势必加剧政策冲突。
  如果搞一部立法是社会各方所共同期望的,接下来的问题是,鉴于PPP内涵、外延和实施模式的不确定性,对PPP进行统一立法可能吗?我们认为,答案是肯定的。
  从国际发展历程看,PPP虽然最初是作为一个宽泛的概念提出来的,但经过反复实践,其适用领域、主要模式逐渐明朗化、具体化。如英国财政部在其2000年政策文件中提出了8种PPP模式,包括资产出售、市场开拓(wider markets)、企业出售、合伙公司、PFI、合资、合伙投资、政策合作。经过十多年的发展,英国PPP主要集中在交通、学校、医院、监狱、废物及水处理、住房保障等领域,以PFI方式(现已升级为PF2)进行。
  欧盟在其2003年PPP指南中,将PPP分为服务合同、运营管理合同(OMC)、租赁协议、交钥匙采购或BOT,以及DBFO五种形式。从欧洲PPP中心的数据看,PPP主要集中在基础设施和公用事业领域,以使用者付费和政府付费两种模式为主。澳大利亚在其PPP国家政策框架中,直接将其限定在基础设施及相关服务领域,经济基础设施以使用者付费为主,社会基础设施采用政府付费。应用领域的逐步清晰和趋同,为统一立法创造了必要前提。
  随之而来的另一个问题是,将PPP领域的立法统一到特许经营法下可能吗?对此问题,我们认为答案是肯定的。不仅是因为国家立法规划和立法计划已经确定这部立法的名称,而且是因为以特许经营来概括各类主要PPP模式是可行的。首先,具有成文法传统的绝大部分国家、地区都基于本地实际确定不同的立法名称。如日本叫做《关于运用民间资金等促进公共设施整备的法律》(又称《PFI推进法案》),阿根廷叫做《促进私有资本参与基础设施建设发展的规定》,西班牙叫做《特许经营条例》,菲律宾叫做《BOT法》。我国台湾地区叫做《促进民间参与公共建设法》。根据欧洲PPP中心介绍,大陆法系国家的立法以特许经营为主。
  其次,国际社会以特许经营统领PPP立法的做法值得借鉴。在 PPP政策制度上,联合国国际贸易法委员会和欧洲是两个重镇。为指导各成员国立法,联合国国际贸易法委员会本世纪初颁布了私人融资基础设施项目的三个文件。这三个文件都是以特许经营为脉络展开的,如特许权授予、特许经营人选择、特许公司成立、特许协议的订立、特许权转让等。有人指出,联合国国际贸易法委员会的三个文件是10多年前制定的,未能充分反映这些年的PPP实践。这种观点有一定道理,但贸法会在其2014年的报告中指出:实践中哪些合同安排属于 PPP有不同认识,现有文件特别是立法指南总体上能涵盖各主要的公私伙伴关系。
  对区域内PPP立法试图作出统一规范的另一个例子是欧盟。经过数年准备,2014年颁布了特许经营合同授予程序指令。根据该指令,特许经营合同区别于其他公共合同的判断标准是经营风险是否转移给特许权人。经营风险包括需求风险和供应风险。对此,欧洲PPP中心的理解是,供应风险对应的是政府付费类PFI。这样,特许经营在范围上就涵盖了各成员国主要PPP模式。
  其三,特许经营立法能保持我国制度和实践的延续性。我国从80年代起即通过特许经营方式开展PPP实践。经过30多年发展,特许经营的内涵已经得到事实上的扩大,“特许”不再单纯强调许可与管制,而是演变为政府和社会资本协商谈判的过程;“经营”也并不是说向使用者收费才叫“经营”,更强调的内涵是“运营”,在付费模式上,特许经营项目涵盖了使用者付费、政府付费、可行性缺口补贴等多种方式。在项目类型和实施模式上,形成了BOT、BOOT、BTO、TOT等多种方式。
  在应用领域上,覆盖能源、交通、市政、环境、体育文化设施等。在制度建设方面,从上世纪90年代开始对特许经营活动进行规范。据不完全统计,截至目前,以特许经营命名的中央和地方的法律制度文件已达到60余件,另有150余件提及和沿用了特许经营概念。这些法规制度,与当前以PPP命名的政策在适用范围、调整对象、基本原则、主要目的和内容高度一致。将PPP领域的立法统一到特许经营立法上来,有利于保障制度的协调性、可预测性,有效解决目前PPP领域一定程度上存在的制度政策不一致、不衔接甚至相互矛盾冲突等问题,为PPP实践提供稳定、清晰、有效的法律保障。
关于理性推进特许经营
国际经验表明,特许经营项目具有控制概算和工期,改进基础设施和公共服务质量等优点,但也存在成本高、程序复杂、不可预见因素多等缺点。推行特许经营不宜盲目,应该在充分比较、深入分析后审慎决策。对此,立法拟从三个方面加以解决。

  (一)明确适用领域。哪些领域适合开展特许经营,需要在总结国际国内经验的基础上予以明确。根据亚行PPP手册,全球范围内已经采用了PPP的领域主要有:发电和配电、供水、污水和垃圾处理、地下管廊、医院、学校、文化体育场馆、保障性住房、监狱、航空、监狱、铁路、公路、计费和其他信息通讯技术系统(ICT)、住房。我国有关地方立法一般将供水、供气、供热,污水和固废处理,轨道交通和其他公共交通等作为特许经营的主要适用范围。考虑到PPP是一个不断发展的概念,参与基础设施建设运营和公共服务提供的方式日趋多元,立法在界定调整对象时,既要总结已有的实践领域,也应当充分考虑适应未来发展需要,保持必要的开放性和灵活性。因此,以原则规定和必要列举的方式明确适用范围可能更为适宜。

  (二)明确项目范围。在立法规定的适用领域内,并非所有的项目都适宜采用特许经营。事实上,仅有那些具备长期性、复杂性、稳定性,并且达到一定规模的项目才有可能开展特许经营。例如,英国财政部曾对PFI项目设置了200万英镑的规模标准,并对适合采用PFI的项目做了具体分析。再如,技术指标变化非常快的领域也不适宜采用特许经营,因为初期引进的社会资本很有可能在更迭迅速的技术革命中被淘汰,导致项目成本增加或难以为继。还有,产出要求和绩效指标不容易明确(进而造成监管困难)的也不太适合,例如,英国的经验证明,应用PFI的政府信息系统项目的成功率是所有类型项目中最低的。我国九十年代公交服务采用特许经营也几乎全失败了,原因是产出要求和绩效指标不容易明确。特许经营立法应对适宜采用特许经营的项目应提出明确的判断标准,比如风险分担清晰,绩效监管要求明确,以及能显著降低项目全生命周期成本等,以避免一哄而上。

  (三)明确判断标准。借鉴国际经验,立足我国实际,判断某一协议是否属于特许经营,可否从以下要素来识别:一是长期协商合作。政府或者政府授权的单位通过竞争机制选择特许经营者,以协议确立长期合作关系,这种长期不是人为拉长,而是结合项目生命周期、投资回收周期实事求是地确定。二是风险分担和转移。特许经营者应当分担经营的风险,这是激励约束机制建立的基础,但并不意味着是风险转移给社会资本越多越好。三是持续运营并提供服务。社会资本方可以承担项目建设、更新、改造、维护,以及融资的全部或一部分,具体由合同约定,但必须持续运营,提供相关服务,并尽量集成建设和运营全过程,以提高效率、保证设施的长期质量,也有利于打造具有全产业链集成能力和国际竞争力的中国大企业。四是基于绩效的付费。无论是政府付费还是使用者付费,特许经营项目的支付应当基于特许经营者提供了符合绩效考核标准的服务。
关于加强政府部门之间的协调
  (一)部门职责分工。总体上要按照职责清晰、分工明确、协同配合的原则,明确有关部门职责定位,力争建立统分结合、衔接顺畅的行政管理体制,充分调动各部门积极性,发挥各自优势,形成监管合力。
  (二)项目前期工作。经验表明,充分的前期工作是特许经营项目成功的重要基础。当前实践存在的主要问题是:项目前期深度要求不明确,一些项目在基本建设条件尚不具备、建设内容、建设标准或项目产出要求不清楚的情况下就开始采购,不仅难以展开真正的竞争,也不能实事求是地对该项目是否适合开展特许经营进行评估,由社会投资方从头至尾地办理全部项目审批、建设手续,还大大增加了难度和风险。从道理上讲,特许经营是将原本由政府负责的建设项目在充分评估后由社会资本方承担,因此应由政府部门根据服务和投资需求,做好项目前期工作并达到一定深度后再推向市场,以竞争方式选择特许经营者。为避免因前期工作不深入而影响特许经营项目的成功实施,立法有必要对项目前期工作深度提出要求。
  (三)优化项目决策流程。目前实践操作非常混乱,行业之间、地区之间做法很不统一,令人无所适从。如基本建设程序和项目实施方案、物有所值评估、财政承受能力评估之间关系不清晰、衔接不顺畅,特别是物有所值评估的设置如何与现行的项目可行性评估衔接还需深入研究论证。比如,法国是将物有所值体现到可研中,而英国则体现到商业方案中,并且包含项目决策、采购和运营三个阶段的物有所值评价和管理。对此,立法要在总结实践经验,明确项目决策各阶段关系的基础上进一步优化流程,降低成本,提高效率。

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