PPP立法专栏(27)|陈婉玲、汤玉枢:英国以《公共合同法》为中心的PFI/PPP法律体系

英国自1948年建成社会福利国家后，公共物品与服务供给逐步结束私营的状态，国家职能得以延伸、扩张，提升民众福祉、增加公共福利成为英国政府重要职责。上世纪70年代后，英国在公共领域推行公共物品与服务民营化政策，减轻国家公共领域财政压力。1992年，英国实施“私人主动融资”（Private Finance Initiative，简称“PFI”）计划，由私人提供“高质量和更具成本效益的公共服务”，并在公共领域构建政府与社会组织、私人企业合作伙伴关系，旨在将“私有化”好处扩展到那些无法被“私有化”的核心公共服务领域，“以签署协议的方式，通过私人部门和设计、融资机构以及建设、资产管理等部门建立合作伙伴关系，将私人部门承担的角色和任务延伸到以往由公共部门提供公共服务的领域（例如健康卫生、教育、交通运输设施、监狱和政府行政管理职能），以实现最终交付高质量成果的目标”。1997年，布莱尔政府在继续推广PFI模式的同时，引入公私伙伴关系（Public private partnerships）概念，指出公私伙伴关系是公共部门同私人部门联合一起工作的安排。从广义上讲，任何公共部门同私人部门协助来实现政策、提供服务及基础设施均是公私伙伴关系，外包、PFI等均属于PPP范畴，PFI/PPP 成为英国许多公共项目的默认交付机制，政府在投资建设道路、法院、社会住房、医院及学校时均会采用PFI/PPP模式。

尽管英国早在1782年就建立了政府采购制度，但直到1973年加入欧洲经济共同体后，才逐渐形成较为完善的政府采购体系和运作规则。1993年英国政府特别在财政部设立私人融资工作组（Private Finance Panel，PFP）和私人融资办公室（Private Finance Office），旨在促进PFI方案、推进公共部门和私人企业参与私人融资动议，协助公私合作过程中私人融资可能遇到的问题。为了确保风险的真正转移，政府不会给予私人部门任何固定回报率的承诺，在最大限度推广私人融资的基础上政府投资将主要用于不适合引入PFI或者利用PFI无法实现物有所值的领域。公开、透明、效率、竞争等原则是英国PFI的基本原则，目标是实现政府采购的物有所值（VFM），政府采购不仅要追求直接采购成本最低，还要力求采购商品、工程在实际运行中的维持和维护成本最低，总之，要使纳税人的钱得到最有效的使用。英国并未对PFI/PPP模式进行专门立法，而是将PFI/PPP纳入政府采购框架，从整体上看，英国PFI/PPP法律框架由四个部分构成，即欧盟政府采购指引、英国《公共设施合同法》、英国《公共合同法》以及英国财政部制定的实施细则和标准条件和范本。

欧盟PPP法令、指令和指引是英国PFI/PPP基本的法律渊源。英国于1973年加入欧洲经济共同体，其PFI/PPP活动除要遵守本国法律规定外，还必须遵守欧盟的规定。作为独立国家联合体，有关PFI/PPP活动的欧盟指令主要涉及政府采购，这些指令包括欧盟委员会1992年颁布的《关于协调公共服务采购程序的指令》（93/36/EEC）、1993年颁布的《关于协调公共货物采购程序的指令》（93/36/EEC）和《关于协调公共工程采购程序的指令》（93/37/EEC），欧洲议会和欧盟委员会2004年重新颁布的《关于协调公共工程、货物和服务采购程序的指令》（2004/18/EC）和《关于协调供水、能源、交通和邮政服务程序的指令》（2004/17/EC）等。从理论上看，欧盟指令对英国并不能直接发生法律适用的效力，不过，英国政府不断修改、修正其国内相关法律制度并使之转化为国内法加以适用。从这一角度看，英国政府采购法就是对欧盟的采购指令、指引全面转化的结果。2004年以前主要根据欧盟关于工程、服务和供应采购指令、指引，分别形成了1993年的《公共服务合同法》、1995年的《公共工程合同法》和《公共供给合同条例》。2004年欧盟对原来的各个公共采购指引进行了修订，将原来的服务、工程和供给指引合并成了一个指引，同时还颁布了公共设施采购指引。英国政府依据欧盟修改后的公共采购指引相应地修订了其国内法，并于2006年颁行了《公共合同法》和《公共事业单位合同法》。这两部法律构成英国PPP型政府采购的法律基础。

英国财政部制定的一系列专门政策指引是英国PFI/PPP具体操作规范，如“PPP政策和指导”、“使用私人资本的物有所值分析”、“PPP基础设施指导”、“PPP预算和会计安排”等。同时，为规范PFI/PPP运行，英国财政部还制定了各种规范性指导文件，规范PPP模式的实践，如《竞争性对话程序》、《联营体指南》、《重大项目审批程序指南》、《物有所值指南》和《PPP项目标准合同范本》等，这些规范性文件对PPP型政府采购具有约束力。

2006年《公共合同法》是英国PFI/PPP模式核心法律制度，其迭经2007年、2008年、2009年三次修改，从内容上为PFI/PPP采购活动确立了四种法定程序。

1、公开招标程序

公开招标程序通常适用于需要反复采购的简单商品和服务。在公开招标程序中，所有对政府机构在欧盟官方期刊上发布的采购广告作出竞标回应的候选人均必须被允许参加甄选，并且在本程序项下不存在任何形式的预先资格审查或预先选择。

2、限制性招标程序

限制性招标程序也属于一种适用于采购一般商品和服务的简单程序。所谓限制性，即政府部门可以预先选定一定数量的候选人进行投标，借此减少对大量投标人进行评定的高昂成本。在适用限制性招标程序时，所有对政府机构在欧盟官方期刊上发布的采购广告感兴趣的候选人可以向该部门表示其参与竞标的意向，并说明其资质情况、财务情况、是否满足政府部门设定的其他标准的情况。该政府部门可以按照法律规定的标准对这些感兴趣的候选人进行一定的预选，最终在保证有效竞争的前提下拣选数量相对较少的候选人邀请他们投标。但是，无论是公开招标程序还是限制性招标程序，都不包含商谈的部分。

3、竞争性谈判程序

竞争性谈判程序是适用于PFI/PPP等复杂项目采购的程序，也是2006公共合同法最重要的组成部分之一。与公开招标程序、限制性招标程序相比，竞争性谈判程序是一种更为灵活的程序，在该程序下政府部门可以与项目的甄选与投标人充分商谈。政府部门通过对竞标人的预先审核确定一定数量的竞标人与他们就项目的任何方面进行商谈，由竞标人提出可行的解决方案和技术指标。政府部门将通过商谈选取其认为能够满足其要求的最佳解决方案后将终止商谈并要求竞标人进行最终投标，在最终投标后即不再允许实质性的谈判。最后，政府部门将根据最终投标的结果选取经济上最合理的竞标人。

4、竞争性对话程序

竞争性对话程序亦即磋商程序，英国2006年公共合同法具体又分为两类：一类是有预先通知的对话程序，另一类是没有预先通知的对话程序。依据2006年公共合同法，竞争性对话仅仅适用于公开招投标程序、限制招投标程序与竞争性谈判等程序无法适用的情形，诸如采购涉及供应商的商业秘密等排他性权利时不能采用竞争性的招标、或者涉及复杂的设计工作导致无法预先设定采购标准和指标以及非营利性的研发活动等。竞争性对话程序的特点是政府部门可以邀请特定的候选人进行谈判，而与竞争性谈判程序不同，法律对对话程序中的磋商过程本身没有设定详细的规定。政府部门在确定优选投标人（Preferred Bidder）后仍将与其进行实质性的谈判。

依据2006年《公共合同法》，英国PFI/PPP所涉及的英国政府采购法律制度以竞争性谈判为核心，凡特别复杂的PFI/PPP项目，其公共合同的缔结必须通过法定的基本甄选程序确定私人部门合作伙伴及其提出的方案。英国PPP模式法律制度导入竞争性谈判，目的在于以市场竞争方式节约成本、提高效率、增加PPP方案合理性。因此，竞争性谈判的实质是公共采购人寻找最佳的合作伙伴，如果PFI/PPP的甄选程序不能充分引入竞争机制或者程序本身存在不透明、歧视性或者不公平性，私人部门参与公共领域竞争的热情必然会受到损害，政府与私人部门合作的信任基础也必然受到破坏，以PFI/PPP模式达成公共物品与服务供给效率的目标也必将大打折扣。尤其PFI/PPP项目具有多样化、创新性及复杂性等特性，必须确保相关的甄选标准的确定性和足够的弹性，以便进行横向比较，避免私人部门创新性的解决方案得不到正确的评价而减损PFI/PPP的功能。因此，以竞争性谈判制度为核心的法律制度具有极大的适应性，其良好的竞争性和制度弹性具有较高的平衡价值，具有极高的制度设计技巧。

竞争性谈判制度由英国率先导入PFI/PPP模式立法，对投资额巨大、超越财政能力、结构特别复杂的政府采购。英国《公共合同法》对PFI/PPP模式适用竞争性谈判的制度设计包括公共机构对特别复杂合同的认定和竞争性谈判的基本流程。

 1、公共机构对特别复杂合同的认定

英国2006年《公共合同法》既是欧盟有关PPP法令、指令转化的结果，也是英国发达的PFI/PPP模式运营经验的总结。竞争性谈判机制被创造性应用于公私合作实践，以市场竞争的驱动力促进公共领域效率的提高，可谓集思广益，对特别复杂的合同（Particularly complex contracts）而言，其解决方案可谓不断创新、不断完善。根据2006年英国公共合同法，特别复杂的合同指的是政府采购机关不能够客观地界定能够满足其需求或目标的技术手段或者明确项目的法律或金融成分。具体而言，项目技术上的复杂性指的是采购中的政府部门无法获得实现其目标的具体技术手段，或者采购的政府机构在面对多种解决方案时无法确定那一种方案为最优；项目法律和金融上的复杂性主要指私人部门投标者在设计整体的解决方案时需考虑种类繁多的履约义务，单靠私人部门预先对此类项目进行法律定位存在相当大的困难。公共采购如果遇到特别复杂的合同，即可排斥公开招投标程序的适用，通过竞争性谈判完成PFI/PPP合同缔结。

依据英国2006年《公共合同法》，任何一个PFI/PPP项目是否属于法律规定的特别复杂项目，必须由法律规定的公共机构认定，而有权从事认定行为的公共机构（Contracting Authorities）由2006年《公共合同法》第3条以概括与列举方式规定。具体而言，公共机构一般包括英国中央政府部门、各地方政府部门、国会中的上议院和下议院、司法机构以及由上述公共机构组成的联合体。此外，如果某个公司或个人的集合组织是由某一个前述机构全部或部分出资设立或者受到某个前述公共机构的管理或者半数以上该公司的董事会成员或者该组织的成员均由某个前述机构指派，且该公司或者组织主要为了满足公共利益（General interest）的特定目的而设立却不具有行业或者商业属性，该公司和个人的集合也属于《公共合同法》项下的公共机构。

2、竞争性谈判的基本流程

基于2006年《公共合同法》规定，英国政府商业办公室出台了《关于新法规中竞争性谈判程序的指南》（Guidance on the Competitive Dialogue Procedure in the new Procurement Regulations，2006）、《竞争性谈判指南》（Guidance on Competitive Dialogue，2008）。基于法律、法令和指南规定，英国竞争性谈判程序基本流程包括谈判前、谈判中和谈判后等主要阶段，具体流程如图所示：

（1）设定竞争性谈判计划并初步准备。英国政府采用PFI/PPP模式时必须经法定机构认定与评估。项目所涉及的公共物品与服务究竟应采用何种商业模式，是否属于法律规定的特别复杂的情形，初步设定项目的具体目标以及政府财政支出的承受能力，必须评价项目的风险结构以及如何合理分配风险。同时，政府部门还应当确立私人部门参与者的评定标准。基于前述各项计划与评估，确认是否符合2006年公共合同法竞争性谈判适用的条件。从2006年公共合同法规定看，竞争性谈判的选择标准只能是经济上最具优势的竞标人标准（The Most Economically Advantageous Tender，MEAT），而不能是最低价格标准（Lowest price）。经过对项目的初期准备，如果政府部门认定此项目属于特别复杂的项目，且通过公开招标程序和限制性招标程序无法满足采购的需求，则应当决定采用竞争性谈判程序。

（2）以资格审查为中心的动态甄选程序。公共采购人经由公共机构认定采用竞争性谈判程序时，即应在官方期刊发表公告、对申请人资格进行审查以筛选参与人，为竞争性谈判的启动做准备。公告必须明确采购目标适用竞争性谈判程序，并对诸如采购的评定标准、拟邀请参加竞争性谈判的参与人是否存在预先评定、竞争性谈判过程是否将进行数轮以减少竞标人数量以及是否允许替代性（variant）解决方案等事项进行说明。依据2006年公共合同法及竞争性谈判程序规则，除公告外，政府主管机构还可以选择使用说明性文件（Descriptive Document）来说明具体的项目信息，法律对于说明性文件并无具体形式上的要求，既可以是项目信息预通知（Project Information Notice，PIN），也可以是谈判邀请函（Invitation to Participate in Dialogue，ITPD）。对拟参加竞争性谈判的候选人进行初步筛选的前提是政府机关预先说明了初选所采用的标准和原则，必须保证能够真正产生竞争性，一般不应少于3家。当完成对参与者的初选之后，主管机关在甄选参与人完成后，应当向选定的参与者发出谈判邀请函，并重申采购的目的及要求以及拟采用竞争性谈判的次数和阶段等。依据2006年英国公共合同法及竞争性谈判程序规则，采购人必须平等对待及对商业信息的保密，充分了解参与人提供的解决方案，以期通过谈判安排对解决方案加以细化并最终设定为合同条款。

（3）投标人解决方案细化与拓展。采购人可以向投标人发出提交详细解决方案要求（Invitation to Submit a Detailed Solution，ISOP），要求其提供更为详细并含有价格信息的进一步解决方案。为了使采购机关能够确定最能满足其需求的方案，整个谈判过程可以延伸数轮以逐步减少投标者数量，最终必须达到使各方都对解决方案的所有重要细节如招标费用、进行谈判、沟通、人员、结束谈判等达成一致的目标。在最终标书出具之前，相关方面必须已经充分获得相应的内部审批，或者能够确保最终标书一旦被接受各方均可以没有障碍地缔结合同。

（4）提交最终标书并确定优选投标人。 一旦采购机关宣布谈判过程结束，即应当向竞标人发出提交最终标书要求（Invitation to Submit a Final Tender，ISFT），就最终标书不得再进行协商和改动，并在其中列出对标书的要求以及强调最终标书尚待采购机关的选择和接受。选定最终标书的步骤必须存在真正的竞争关系，即需要至少两个以上的投标人提交最终标书。如果不存在真正的竞争，则采购机关原则上应当停止竞争性谈判程序而引入商谈程序进行采购。在确定优选投标人之前，采购机关可以要求投标人澄清、阐明或者完善最终标书，但是这种澄清、阐明、完善或提供额外的信息的行为都不应改变标书或标书邀请的基本特征。

（5）选定优选投标人并签订合同。在对所有最终标书进行评选后，采购机关可以按照最具经济上优势的标准（CMEAT Criteria）来选定优选的投标人，并可以要求该投标人在不改变标书和标书邀请的基本内容和导致扰乱竞争秩序或者产生歧视的前提下，澄清标书的某些方面或者对标书确定的承诺作进一步承认。但同样这种变更的可能也需要限缩性解释。在确定优选投标人到与其签订合同之间必须预留至少为期十天的暂留期间，主要是为了给其他为被选中的投标人以质询的时间从而促进采购的透明度。