【PPP资讯】PPP二法合一加速:特许经营立法和PPP立法移交法制办

PPP领域定调两法合一 两部委意见相左的是什么？

参与特许经营法起草工作的君合律师事务所合伙人刘世坚就表示，这是国务院首次强调PPP立法合二为一，之前学界、业界已经对此有很多讨论，也达成了这一共识。PPP领域立法合二为一，将减少社会资本参与PPP项目的不确定性，也让PPP实操问题可以在一部法律下解决，减少混乱。

据中国政府网7月8日公布的消息，会议当天，国务院总理李克强听取PPP模式推广情况汇报，国家发展改革委和财政部两个部门分别提请了“特许经营立法”和“PPP立法”的意见。此前，由于业界对PPP顶层设计的呼唤，两部委都在立法问题上进行了积极的准备和探讨。

国家发展改革委就特许经营立法的前期研究准备工作已有10多年，在2013年就经党中央批准，列入十二届全国人大常委会的立法规划，并连续于2014年~2016年列为国务院的立法工作计划。2015年初，经国务院同意成立了由11个部门参加的立法领导小组，以提高立法草案的统一性、协调性和针对性，切实解决实践中存在的突出问题。

据国家发展改革委法规司副司长张治峰在7月8日在由中国招标投标协会主办的“中国基础设施和公用事业特许经营发展论坛”上介绍称，今年以来立法小组重点开展了以下工作：一是召开了第一次领导小组会议，国家发展改革委副主任林念修出席会议并讲话，明确了立法应坚持的原则、任务分工、功能要求，提出了要力争三季度上报国务院的目标。二是广泛听取各方面意见，通过在线问卷调查、实地调研以及召开座谈会等多种形式听取专家学者、行业部门、地方政府、行业协会、社会资本方、咨询机构、金融机构和律师事务所的意见。相关会议已经举行10余次，力求摸清各方立法需求。三是开展专题研究，组建了立法专家组，为立法提供了智力支持。积极回应社会关切，梳理提出需要研究的主要问题，以专题研讨会、书面研究报告等形式开展研究，提出解决方案，目前已连续召开若干次的论证会，各专家组形成10多份研究报告。四是加强与国际组织的交流。与亚洲开发银行合作，就PPP领域热点问题进行研究，完善有关立法报告，组织翻译有关国家地区及国际组织立法和政策指南，与英国财政部、联合国欧洲经济委员会PPP中心不定期交流，深化国际经验的理解。

 “通过一系列的工作，部门的协同进一步增强，立法定位进一步清晰，重点问题进一步聚焦，社会共识进一步凝聚，为修改完善立法草案奠定了一个好的基础。”张治峰表示。

而财政部也在“PPP立法”问题上进行着积极的努力。今年1月，财政部条法司主导起草了《中华人民共和国政府和社会资本合作法（征求意见稿）》。6月13日，财政部条法司司长李承带队，会同国家发展改革委法规司及财政部金融司、PPP中心有关负责同志赴安徽省池州市，走访第十二届全国人大代表、中共池州市委书记赵馨群，就其领衔提出的《关于制订<政府和社会资本合作法>的议案》的答复意见进行沟通，并就PPP实际推进过程中面临的法律问题与当地政府有关部门负责同志及社会资本方代表进行了座谈。6月22日，“PPP立法·地方政府视角”专题研讨会举办。来自山东、河南、陕西、内蒙古、湖北、广西、四川7省的地方财政官员参加。会议讨论了PPP项目在地方的落地情况，PPP项目在地方运行中存在的问题，以及推进PPP立法工作的建议。

据张治峰介绍，为避免加剧政策冲突，包括全国人大代表、地方政府、行业协会、企业主体、业内专家在内的社会各界人士强烈呼吁同一领域不要搞两部法。而这也与7月7日国务院常务会议中，法制办负责人的观点一致。“统筹协调两部门意见，推进单一法案的立法工作，为推广PPP模式提供根本的法律保障。”

张治峰表示，当前，PPP领域政策不衔接的问题已经给实践造成了很大困扰，影响了项目的有效落地，如果在同一领域立两部或多部平行法律势必加剧政策冲突。“对PPP统一立法可能吗？将PPP领域的立法统一到特许经营法之下可能吗？我们认为答案是肯定的。”

张治峰解释道，除国家立法规划和立法计划已经确定这部立法的名称外，以特许经营来概括各类主要PPP模式是可行的。

首先，具有成文法传统的绝大部分国家、地区都基于本地实际确定了不同的立法名称。例如，日本称之为《关于充分发挥民间事业者的活力来促进特别设施整备的临时措施法》，中国台湾称为《促进民间参与公共建设法》，韩国则为《社会基础设施民间投资法》。根据联合国欧洲经济委员会PPP中心的介绍，大陆法系国家的立法以特许经营为主。

其次，国际社会以特许经营统领PPP立法的做法值得借鉴。联合国贸易法委员会和欧盟所起草的文件，都是以特许经营为主要脉络。

第三，以特许经营立法能够保证我国制度和实践的延续性。我国是从上世纪80年代起就通过特许经营来开展PPP实践，经过30多年的发展，特许经营的内涵已经得到事实上的扩大，经营并不是说向使用者收费才叫经营，更强调的内涵是“运营”。据不完全统计，截至目前以特许经营命名的中央和地方的法律制度文件已达到了60余件，另有150余件提及和延用了特许经营概念。这些法规制度与当前以PPP命名的政策在适用范围、调整对象、基本原则、主要目的和内容上高度一致。对于将PPP领域的立法统一到特许经营法上来，有利于保障制度的协调性、延续性、可预测性，能够有效地解决当前存在的政策不一致、不衔接、甚至相互矛盾冲突的问题，为PPP项目提供稳定、有效、清晰的法律保障。

清华大学教授王守清也在撰文中表示，我国90%甚至更多的PPP项目本质就是特许经营。我国没有必要刻意区分或学国外，只需立法中明确用词及其定义、内涵和原则即可。

中国政府网消息透露，两部委关于立法汇报的许多内容重复交叉，还有不少意见相左。虽然对于“相左的意见”未予透露，但从两方官员近期的公开讲话中，仍可看出端倪。

双方争执的焦点之一，就是对特许经营概念的理解。张治峰曾表示，特许经营之“许”，就是同意或允诺，其特别之处在于选择社会资本合作方不能完全遵从意思自治和合同自由原则，而要通过招标等竞争方式，确保公正性和透明度。尽管如此，其特殊性并没有改变特许经营属于一种契约安排的本质属性，不意味着延续政府主导的思维定势，也不意味着重新划定特定领域以许可社会资本进入，更不意味着新增设一道许可程序。

并且，张治峰认为，“考虑到PPP是一个不断发展的概念，参与基础设施特许经营和公共服务的方式日趋多元，立法在界定调整对象时既要总结已有的实践领域，也应充分考虑适应未来发展的需要，保持必要的开放性和灵活性，因此以原则规定和必要列举的方式明确适用范围可能更为适宜。”

而同日参加“中国基础设施和公用事业特许经营发展论坛”的财政部政府和社会资本合作中心副主任韩斌在发言中表示：“特许经营首先是一种行政许可行为，政府与社会资本之间的关系是许可与被许可的关系，属于行政法律关系。特许经营应当严格限定在实行市场准入的领域，只有确定市场准入负面清单才能明确特许经营的适用范围，防止扩大化。”

李克强总理在国务院常务会议上强调：“我们建设法治政府，国务院法制办一定要超越部门利益。在起草相关法律法规条例过程中，既要充分听取吸收相关部门的意见和建议，更要站在‘法治’的高度，超越于部门利益之上。在这一点上，法制办必须要有权威，‘说了算’!”有业内人士表示，由国务院法制办牵头的立法工作由于涉及协调事宜众多，立法节奏放缓是大概率事件。