【知识讲堂】特许经营(PPP)项目合同期内的再谈判与协议变更
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上海建纬长沙律师事务所 发表于:2016-07-18 11:40:00 浏览:574次
特许经营项目是政府和社会资本之间长达10~30年甚至更长的合作伙伴关系，不管政府和社会资本双方(及金融机构，以前他们的咨询和律师等)有多聪明、多有经验、多尽职调查，都不可能完全准确预测将来10~30年的风险，需要各方公平分担风险，而且，不能是静态风险分担，必须是动态风险分担，故双方所签的特许经营协议本质上是不完备的，再加上外部环境在长达10~30年间也肯定会发生各种双方都无法预测或无法控制的变化，因此在将来的执行期间必然会出现协议变更的情况。 根据《合同法》第77条第1款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”也就是说，合同变更可征求双方当事人的意见。但特许经营协议因涉及公共产品，为了保护公众利益，除安排了经济条款外，还安排了行政条款，因此与一般意义上的合同有区别，因此，特许经营协议变更的情况除部分可适用《合同法》外，还需给出协议变更的特殊说明和约定。 广义的协议变更包括协议主体和内容的变更，狭义的变更则特指内容的变更，由于《合同法》中将合同主体的变更称为合同的转让，参照此定义，本文所指“协议变更”为内容的变更，即当事人权利义务的变化。因此，如涉及主体变更、协议性质变更、标的变更的情况，建议归为不可变更的范畴。 综上，建议以下属于不可变更的部分，除非事先有约定： (1)协议主体变化，包括签约政府主体或社会资本方主体的变化、项目公司中不同阶段实质控制人(如建设期的承包商股东、运营期的运营商股东等)股权发生未经事先约定的转让等; (2)协议性质变化，包括特许经营权由通过竞争授予变为直接授予、由上级政府授予变为本级政府授予、到期直接续约等; (3)协议标的变化，包括扩大或减小投资内容、范围和地点、改变产出要求(如质量、服务和规范)等; (4)协议内容的重大变更，包括社会资本对资产的拥有权属、政府承诺的限制竞争性措施、未经论证就增加或减少的财政补贴、预期可获得的投资回报率上限、无偿移交变为有偿移交等; 建议以下属于明确可变更的部分，但仍需对方同意(含事先约定的)，前提是不影响项目运作和产出要求： (1)随经济发展发生变化的费用性成本(如可变成本)，包括人工价格、原材料价格、能源费、修理费、管理费等; (2)随管理体制发生变化的经济规则，包括税务体制、会计准则、政府其它优惠措施等; (3)随金融市场发生变化的经济参数，包括利率、汇率、通货膨胀率等; (4)随市场供求发生变化的政府承诺事项，包括最低量保障、价格承诺、竞争限制等; (5)项目不同阶段的非实质控制股东，如基金股东的股权变化; (6)协议附件非核心内容(如标准和规范等)的变更，如修订公司章程等; (7)因不可抗力事件发生，按协议约定的风险分担原则，相应调整的协议内容。 (1)协议已约定的，按协议变更并报董事会、股东会同意后履行，同时报签约政府及其实施机构备案; (2)协议未约定可变更的，签署补充协议并按(1)审批通过后，确需有必要的，应报原报备部门(市政府或县政府等)重新报备，如涉及市场价格调整等有规定需公开的事项还需向公众听证或公示，履行完程序后继续履约; (3)除上述情况外，一方坚持变更的，可依据法律规定请求人民法院或仲裁机构决定。版权声明：本文著作权归新newPPP平台所有，NewPPP小编欢迎分享本文，您的收藏是对我们的信任，newppp谢谢大家支持！
