PPP立法专栏(33)|陈婉玲、汤玉枢:以多元利益均衡架构PPP模式立法


来自:PPP法治     发表于:2018-12-08 13:26:57     浏览:386次

陈婉玲教授与汤玉枢教授的新著——《政府与社会资本合作(PPP)模式立法研究》已于2017年8月1日经法律出版社出版。经作者授权,本公众号计划开设“PPP立法专栏”,专栏文章内容将会选取自陈老师与汤老师的这本佳作,借此平台向各位读者推荐,如若能够让您有所收获,建议您购买正版原著。

从某种意义上,基于PPP模式所形成的不同的社会关系,归根到底都是一种利益关系。利益,历来都是人们追求的对象,也是人们追求的结果。人类社会是利益关系的集合体,不同社会呈现出不同的利益关系。人们所奋斗争取的一切都与他们的利益相关。生产关系起源于利益关系或者说生产力水平及其发展要求决定利益关系和利益格局。从某种意义上看,社会制度的起源和演进是从利益关系开始的,是先有利益关系后有生产关系,然后才有上层建筑。理论界对利益认识较为一致的看法是利益是一种满足需要,“需要既是形成利益的根本前提,也是区分不同利益主体和利益形式,从而构筑利益体系的根本依据。”

本期专栏推文节选自《政府与社会资本合作(PPP)模式立法研究》第九章第三节,本文作者围绕“以多元利益均衡架构PPP模式立法”这一主题,通过介绍PPP模式利益关系调适的立法宗旨,结合PPP模式利益关系协调的制度建设,对PPP模式利益均衡的立法完善进行详细的剖析。

 

(一)PPP模式利益关系调适的立法宗旨

PPP模式立法的核心任务是利益关系的协调与平衡。PPP立法,无论是福利社会理论还是公共财政维持理论,都必须面对复杂的、多元的利益冲突与协调问题。这是因为PPP在本质上是公、私利益关系的总和,利益关系复杂性、多元性的特质决定着PPP立法必须兼顾各方利益、调和利益冲突与矛盾。任何一个成功的公私合作伙伴关系的基础是履行承诺的义务、致力于共同的目标、信任对方、团队建设、共同承担风险以及开诚布公地解决冲突和问题,因此,多元利益均衡是PPP模式在全生命期内正常运行的核心。如何实现PPP模式这种复杂利益关系的多元利益均衡?这是立法必须解决的理论和现实问题,从总体上看,要达成多元利益均衡目标,必须处理好要素、结构和功能等各层面的综合法律关系,运用法律与政策构建刚性制度,妥善处理下列五种利益关系:

1、确立公共利益的最高利益标准

无论是基础设施建设还是公用事业,公私合作制作用的领域均无法避开PPP项目的公共性,换言之,PPP模式的运用旨在发挥市场在资源配置中的决定性作用,引入多元化投资者向社会公众提供更多的公共物品与服务,克服官僚机构科层化形成的低效率问题,缓解因政府公共财政资金短缺或结构失调而形成的公共物品与服务供给压力,提高公共福利水平。因此,PPP模式的运用并没有改变公共物品与服务供给的本质属性,也不能改变公共物品与服务供给的功能,公共利益应当而且也必须成为PPP模式最高利益标准。

2、可持续发展过程中的代际利益关系协调

运用公私合作制解决的是基础设施和公用事业领域投资、增强公共物品与服务供给问题,PPP项目全寿命周期动辄几十年,既涉及公共资源合理分配、可持续发展,也涉及人类发展过程中的代际利益关系,因此,PPP项目从规划、立项到设计、建设、运营,不仅应把未来相当长时期内可能存在的风险和不确定因素进行综合考量,而且必须把广大人民群众对现实生活满意度与对未来美好的憧憬有机的结合起来,把当代人对公共资源的需求和后代人对公共资源的享有机结合起来,协调好代际利益关系、实现科学、合理和可持续发展是PPP模式立法的基本指导思想。

3、妥善处理不同社会阶层的利益关系

不同的社会阶层存在是一种客观的、历史现象,中国封建社会士、农、工、商的阶层分类就是明显的例证。今时之中国社会,虽然淡化不同阶层的差异、淡化不同阶层利益的冲突,但人们不能据此否认不同社会阶层的客观存在,更不能否认不同阶层间的利益矛盾与冲突。政府与社会资本间的合作绝对不是政府与任何人、任何阶层的合作,而是政府与私人企业、私人资本(也许用资本家概念更为清晰、准确)的合作,是政府与社会精英阶层的合作。这些私人企业、私人资本的所有者,是社会精英阶层,是强势群体,他们推动当今之社会发展,但也存在明显的扩张倾向;他们向消费者提供公共物品与服务的同时,却同样在满足其资本贪婪的属性以私人企业为代表的社会资本与政府在公共领域合作向民众提供公共物品与服务,在提升民众福祉和供给效率的同时,形成两种值得警惕的现象:一是社会资本以公共物品与服务供给之名,行私人资本逐利之实;另一是政府与社会资本以合作之名,行抛弃公共责任之实。尤其,政府与社会资本合作的结果可能使政府形成路径依赖,这种路径依赖可能使放宽对公共物品与服务供给的规范、监管之责,社会弱势群体或阶层利益受到侵害。纵观各国公私合作制(PPP)模式立法,国家运用政策与法律强化公共物品与服务供给监管、规范PPP模式运营,对弱势群体施以倾斜性保护是PPP模式立法平衡不同阶层利益的基本手段。

4、妥善处理不同区域间的利益关系

PPP立法必须处理好不同区域间的利益关系,任何一个国家都必然存在不均衡发展问题,区域间的差异性决定政府与社会资本合作的能力差异,有需求强、财政能力亦强的区域,也有需求强财政能力弱的区域,还有需求弱、财政能力亦弱的区域。公共产品和服务的供给具有全面性和均等化的特点,它满足社会公众生存需求的物质和机制保障,同时也为弱势群体向上构建畅通的渠道,即普惠性。要处理好一国范围内不同地方间以及地方内部不同区域间的关系,必须根据不同区域PPP模式运用能力和公共物品与服务供给能力加以决定。不同地区由于经济发展不平衡,社会公共资源享有率差异很大,既不能造成强者愈强和弱者愈弱的马太效应,也不能不顾区域需求盲目发展。对经济发展落后的地区,国家更应该注重公共资源的供给效率,而不是运用公私合作制(PPP)模式的社会效应。

5、妥善处理好中央与地方利益关系

世界各国的政治经济体制均以中央与地方的利益博弈为核心,处理二者关系基本依靠政策和法律两种手段。公私合作PPP伙伴关系模式最明显的特征是灵活性强,故地方的自主权是PPP运行的根本保障。但基于地方逐利性和排他性的考量,中央层面基于刚性制度的统筹和协调实属必要。

(二)PPP模式利益关系协调的制度建设

PPP模式立法为了达成复杂多元利益关系调适、维护公共利益的目标,必须秉持公共利益至上法律原则,原则性与灵活性相统一的立法理念,确立灵活多样的调适机制和刚性制度建设。

1、PPP模式的利益导向机制

追逐利益是人类的本性,也是一切私人(社会)资本参与公共物品与服务供给的根本目的。限制资本利益的过度追求是公共利益至上的必然要求,在资本利益与公共利益发生矛盾与冲突时,必须基于多数人的公共利益考量,限制资本利益;保护资本合理的利益追求是对人的个性的尊重,是对资本本质的尊重。因此,利益导向机制不是要扼制人类利益的欲望,而是要合理地引导它;不是要压制资本的本性,而是要合理地引导资本对利益的追求。公私合作制的合作关系具有双向利益关系,公共利益的无限扩张必然会榨取资本利益,同样,资本利益的过度膨胀也必然会侵凌公共利益。在这种双向利益关系,其利益平衡是以双向抑制为基础的,即政府与私人(社会)资本必须自觉地压制自己所代表的利益,以合作共赢的基本立场处理利益追求问题。

PPP模式的“利益导向机制”首先是引入“市场竞争机制”。公共领域开放、公共物品与服务供给多元化在本质上就是市场化,就是要发挥市场在公共资源配置中的决定性作用。政府与社会资本合作尽管有缓解公共财政压力的因素,但并非是唯一的因素,有限政府建设、激发市场活力、增加人民福祉同样是公共资源领域开放的主要原因。因此,政府与社会资本在公共领域的合作就是要以“市场竞争机制”作为根本的利益导向机制,优化公共领域投资结构、改革公共领域管理、提高公共物品与服务供给效率与质量。同时,通过公共物品与服务付费使用,促进公共物品与服务使用效率、改变人们传统的公共资源使用观念和态度。以市场竞争机制为利益导向机制,不仅仅是政府与社会资本合作的导向机制,也是社会公众、公共资源运用的导向机制。私营部门通过管理激励措施和市场约束能将资产所有权和控制权不一致产生的难题化解或缓解;风险转移到私营部门也会迫使私营部门追求效率最大化;产权清晰的市场一旦确立,各种资源就能更高效、合理的配置。

PPP模式立法必须建立的另一个利益导向机制是风险激励机制。尽管PPP模式运用在项目文件准备、融资、税务、转包和技术细节等方面是一项复杂的制度安排,但是基本原理却是“自主经营、自负盈亏、独立核算、风险分担”。基于公共领域的公共性以及公共利益至上原则的限制,这些基本方针并不能向国有企业改革那样自如运用、彻底贯彻。例如,基于公共利益至上原则的限制,公共物品与服务的价格必须受到法律的限制;公共物品供给必须实现全面供给、公共服务也必须坚持普遍服务,公共物品与服务绝对不能沦落为少数人的物品与服务,因此,公共物品与服务在价格、质量以及普遍性上必须接受监督;运营企业只能存在有限的自主定价、自主经营。既然“自主经营”有限,“自负盈亏”也必须有限,即私人资本只能承受市场化应当承受的风险,不能承担非市场化风险。因此,风险激励机制的核心是维护社会资本合理的回报。国家可以税收减免、财政补贴、土地使用租金减免以及承担最终担保责任等方式,控制PPP项目风险,降低社会资本的风险压力。任何行之有效的激励方案中,大部分风险都由供应商承担,原因在于只有资金存在风险的一方才有动力做出最好的判断。

2、PPP模式的利益表达机制

以PPP模式运作的公共物品与服务供给关系有着多元的利益结构,反映着复杂的利益关系。不同的参与者代表着不同的利益主体:私人部门作为合作者本身代表着不同层次、不同结构的资本利益关系,涉及不同的利害关系主体;政府作为公私合作制的合作者,既是公共利益的代表,也是公共利益的提供者;消费者参与PPP模式,使用、消费公共物品与服务。因此,不同的利益必须能够以特定的方式、途径表达出来,这就是利益表达机制。缺乏必要的、适当的利益表达机制,PPP模式难以保持健康的运行。譬如,私人资本利益如果缺乏必要的、适当的表达机制,则PPP项目公司根本不能享有必要的经营自主权;消费者如果不能以必要而适当的利益表达方式和途径,其合法权益有可能遭受公、私利各方的多重损害。建立PPP模式利益表达机制是保证PPP模式健康运营的基本制度。

PPP模式利益表达机制以信息公开和信息披露为基本前提。PPP项目具有公共性,因其作用于基础设施与公用事业,从事公共物品与服务供给,事关国计民生、人民福祉,且可能涉及公共财政支出、公共土地资金减免或税收优惠,并非完全为私人投资或私人资本。公共物品与服务供给也涉及消费者合法权益保护。故PPP模式表达机制的确立必须以信息公开为基础,缺乏信息公开与正常的信息披露,不能建立起正当的、必要的利益表达机制。PPP伙伴关系中的“利益表达机制”是“听证机制”和“信息公开机制”。这一观点的理论基础为“生产服从消费、生产者服从消费者”这一基本法则。多样化的公共产品与服务的消费需求和优质化的消费口标在客观上对公共资源配置和公共服务的供给提出更高要求,引入“听证机制”与“信息公开机制”公共产品消费者主权的产物。

3、PPP模式的利益规范机制

任何一种利益,皆具扩张性与排他性,概因利益以权利存在为基础,权利在法律上却具有独占与排他的基本属性。利益指人为满足生存与发展而形成的各种客观需求,亦即个人或个人的集团寻求得到满足和保护的权利请求的愿望或需求,利益是由个人、集团或整个社会的、道德的、宗教的、政治的、经济的以及其他方面的观点而创造的。因此,利益既与一定的个体或集团的需求联系在一起,也与一定的规范确认的权利联系在一起。前者是一种客观存在,后者是一种扩张与排他的能力。PPP模式中的利益虽然不排除非物质的精神利益存在,但主要指经济性的物质利益(经济利益),这种经济利益对于任何一个个人或者团体、组织更为重要,应当属于基本利益范畴。

尽管人们基于社会公正和社会和谐的立场提出了利益共享的社会目标,其实质是在承认和尊重不同利益主体的利益享有权基础上谋求社会共同利益公平地惠及不同层次的利益主体,借以实现社会公正。毫无疑问,利益共享只是一种社会理想,也是一种社会追求。各种复杂的、多样化、多层次的利益主体间的利益变化万千,利益共享在中央与地方、发达区域与欠发达区域以及不同阶层、不同群体间的实现,作为一种社会目标,其基本理念就是让全体人民共享改革与社会发展的利益,不仅指存量利益,也指增量利益。从这一角度看,PPP模式可谓是一种利益共享的经济方式,政府开放基础设施与公共事业领域,私人部门以充裕的资金和丰富的经验参与公共物品与服务供给,实现与政府共享市场经济发展的成就,增加公共物品与服务的数量和增量,消费者在政府与私人部门合作的过程中共享着更加优良、更加丰富和更加低廉的公共消费品,享受着基于公共设施和公共服务的改善与便利所带来的利益。

要实现基PPP模式所形成的利益共享,必须有效规范PPP模式的规划、立项、建设、运营和退出等基本环节和基本秩序,否则,利益的扩张性和排他性会不断驱使PPP模式各方参与者走向合作的相反面。换言之,无论是政府为代表的公共部门,还是以资本为代表的私人部门,都会在PPP模式运营过程中谋求各自的“私利”,若侵蚀合作共赢的基础,最终必然导致PPP模式运营难以为继,使利益共享沦为一种空想。有效规范PPP模式运行的关键在于构建必要的利益规范机制。这种利益规范机制对于政府与社会资本间的合作伙伴关系,既包括基于意思自治、契约自由等市场规则建立起来的契约约束规范,也包括政府基于吸引社会资本参与基础设施和公共事业建设需要所形成的诸如政策导向、优惠措施、税收减免、政策扶持等政策指引机制;既包括由法律创建的旨在维持PPP秩序的刚性规则,也包括以法律形式授权PPP模式参与各方灵活协商、合作自治的任意性规则。通过利益规范机制,明确各方(公共部门、私营部门与消费者)的公权力、私权利和相应义务,以确保合作的顺利完成,最终使合作各方达到比预期单独行动更为有利的结果。

4、PPP模式的利益监督机制

PPP模式立法必须构建能够适应需要的利益监督机制,保障公私合作制的健康运行。以多元利益关系构造的PPP模式是公共资源市场化配置的模式,也是私人资本谋求增值、发展的模式。无论是市场竞争规则对公共物品与服务供给秩序的需要,还是资本谋求利益最大化抑或公共利益至上原则的贯彻,均需要有效的利益监督机制,以约束参与各方遵守公、私合作的各项法律制度和行为规则,排除客观存在且可能发生的各种各样的违法行为,遏制资本对利益的过度追逐以及非法利的攫取。公私合作制模式的利益监督机制必须能够贯穿PPP伙伴关系的全过程,从规划、立项、审批到建设、运营、移交、退出,每一个核心环节都必须有与之相适应的利益监督机制。

PPP模式的利益监督机制以有效的评估机制为基础,这种评估机制包括了公共部门对PPP模式运行事前、事中与事后评估机制。评估机制可能由公共部门依法成立的独立机构实施,也可能由具有专业评估能力的第三方机构实施,甚至还可能由PPP项目内部设立的评估机构实施。这种评估机制为PPP模式运行的利益监督机制提供客观的标准和前置性评价。对于PPP而言,事后评估机制则显得更加重要。在很多国家,PPP在多种类型的基础设施建设项目中都得到了应用,包括硬经济基础设施(公路、桥梁、铁路和电信等)、硬社会基础设施(医院、学校、供水排水和监狱等)、软经济基础设施(技术研发等)和软社会基础设施(社区服务)。这些基础设施能否在一个相当长的周期内满足社会公众日益增长的需求,在事前和事中评估周期中很难做到结果准确,因此在工程验收交付之后的定期跟踪评估就显得尤为重要。这种事后评估能否发挥作用,则取决于监督机制是否健全,单靠公共部门的监督远远不够,必须建构民众、社会团体和公共部门多渠道的监督体系。

PPP模式运行的利益监督机制必须是一个综合的立体的监督体系。这种监督体系必须能够为PPP模式参与各方提供有效的监督约束途径和方法,以满足各方维护其自身利益和共同利益的需要,并形成重要的约束力量。从总体上看,PPP模式运行的监督机制除PPP项目内设机构监督外,至少还应包括公共监管机制与社会监督机制。无论是基于公共产品理论、公共利益理论还是委托代理理论或信息不对称理论,公共监管机制都是维护PPP模式健康运营的不可或缺的手段。公共监管机构可能是政府职能部门依法实施的监管,也可能是法律授权、依法设立的独立机构实施的监管,但无论是政府监管还是独立监管,其公共机构性质并无实质性差异,公共利益和公共物品与服务供给效率均为其核心任务。同时,其社会监督也是保障PPP项目健康运行的基本方法,公私合作制(PPP)模式作用于公共领域,公共物品与服务供给涉及整个社会全体成员或者绝大多数成员的共同利益,单纯依靠公共监管并不能充分保障公共利益不受侵害。因此,赋予社会公众、社会舆论以及消费者对公共物品与服务供给的质量、数量、价格以及普遍服务等实施监督,具有重要的制度价值。

5、PPP模式的利益救济机制

利益救济机制是体现社会公平正义的标准,无救济则无权利,无权利则无正义。PPP模式的利益救济机制由争议解决机制、退出救济机制和责任追究机制等具体机制构成。

(1)争议解决机制。PPP模式是一种多元利益结构体,不可避免地存在着不同主体间的利益冲突。在PPP模式运行过程中,利益冲突甚至主体对抗均为必然现象,当特定的主体基于利益冲突发生矛盾甚至对抗时,法律预设的争议解决机制如果能够有效地解决矛盾与冲突,将促进PPP项目健康发展,反之,PPP项目必然受到冲击甚至夭折。从实践看,政府与社会资本合作(PPP)模式在争议发生时有着友好协商、专家裁决和仲裁等多样的解决方式。PPP模式的争议解决机制至少应包括集体协商机制、调解机制、专家裁决机制、仲裁机制和诉讼机制。诉讼机制因涉及PPP模式基本法律关系性质,存在极大的争议,即合作各方发生争议时究竟适用民事诉讼程序还是行政诉讼程序的问题。财政部在《PPP项目合同指南》中认为PPP从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为,构成民事主体之间的民事法律关系;同时,政府作为公共事务的管理者,在履行PPP项目的规划、管理、监督等行政职能时,与社会资本之间构成行政法律关系。在此基础上,《指南》特别提示,就PPP项目合同产生的合同争议,应属于平等的民事主体之间的争议,应适用民事诉讼程序,而非行政复议、行政诉讼程序。但发改委在《关于开展政府与社会资本合作的指导意见》及《政府与社会资本合作项目通用合同指南》中规定了协商、调解、仲裁或诉讼等争议解决方式,但认为PPP项目合同是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的行政协议,其争议属于行政协议纠纷,只能采用行政诉讼方法解决。显然,作为政府与社会资本合作的推进机关,财政部与发改委对PPP争议解决机制的认识差异可能导致相当大的负面影响。

(2)退出救济机制。基础设施与公用事业领域素为公共部门独占领域,在PPP模式推广运用过程中,政府有条件地开放公共领域、放弃其公共资源独占权,旨在吸引社会资本投入、缓解政府公共财政压力。社会资本参与公共领域投资,犹如上了公共物品与服务供给的动车,而这列动车虽然搭上市场在资源配置中起决定性作用轨道,但司乘人员却是政府或公共部门,基于部门利益需要,极有可能假借公共利益之名滥用其操控权、损害社会资本利益。社会资本以PPP模式参与基础设施建设、运营,如何保证既能安全上车、又能安全下车,这是每一个社会资本持有者最为关心的核心问题。退出救济机制解决的是社会资本在合作期限届满前部分或全部退出项目,转移后续风险和收益的法律机制。从实践看,退出救济机制首先应当明确社会资本退出条件,只有符合法定条件的社会资本才能援引、适用退出救济机制;其次,明确退出的方式以及各种方式适用的条件,如政府回购、资产证券化等;再次,明确政府补偿的办法和补偿标准。

(3)责任追究机制。PPP模式运行非正常终止时,对负有责任的责任人依法追究其法律责任。责任追究机制包括责任主体的确定、违法行为的概括性和列举式描述、归责原则的选择亦或重构、承担责任的形式等。

(三)PPP模式利益均衡的立法完善

从“系统功能”的角度看,应以机制框架为基础,着力构建和完善相关制度以保障利益均衡的实现。具体包括:

1、完善社会资本进入和退出制度

2、明晰公私产权制度

按照新制度经济学代表人物阿尔钦的观点,产权是一个社会所强制实施的选择一种经济品的使用的权利,而产权系统实际上表现为“分配权力的方法”。根据该种理论,现行国家所有权无论是在实质上,还是在逻辑上均为现行政权的有效元素,所有权被包容于政权架构下且必须服务于政权。如此,公共权力无形间成为国家所有权行使过程中的主导性力量。比如,特许经营权源自于公共权力机构的特别许可,如果公共权力既从所有制层面控制了公共自然资源归属权,又在实现领域控制了其配置权、审批权、收益权且具有强制性,则特许经营权无论是从权源、权利产生、实现均需受制于公共权力,故特许经营权人为获取经营权必须与公共权力进行交易,公私混合的垄断市场主体也就必然形成,这有悖于公私合作PPP伙伴关系的初衷。

诚然,作为公法主体并非不能享有私法所有权,但一旦进入所有权法域,就必须格守私法规则而不得享有公法主体之豁免权、优先权。但如果通过强制规范使所有权屈从于所有制,则所有权应有的平等地位、独立人格、自由意志等价值无疑被悬空搁置,而产权结构自然公私难辨,且具有超乎私法所有权的优越性,由此派生的其他权利束亦难依照私法规则行使、救济。因此,PPP项目在建设、运营等环节中的所有权归属及所有权与经营权分离等问题,应以刚性制度事前确立,以减少公私部门的利益冲突。

3、合理的定价和调价制度

PPP项目价格形成机制是PPP项目相关主体之间利益风险分配机制的重要体现。城市公共服务PPP项目价格机制设计遵循的主要原则之一是,在保证公共利益的同时保证PPP项目公司有合理的收益和适当的风险。即以最低的价格和最低的风险提供公共产品或服务,在保证项目生存能力和投资吸引力的同时,还应该有足够的激励效果,以促进PPP项目公司提高项目建设和运营管理水平,改善服务,促进项目的可持续发展。定价和调价制度应包括以下内容:⑴要依据一定标准确定公共产品与服务付费模式,即按照服务独享的实际情况,确定固定价格或从量价格。⑵采用企业竞争性定价和政府限制价格相结合的定价方式。政府限价制度也充分体现了政府在给予企业合理利润的基础上,利用企业追求高利润的自然属性,激励企业进行成本控制。⑶由于项目的特许经营期限长达30年,考虑到经营过程中物价、标准、政策等变化的影响,需要在PPP合同协议中约定价格调价办法,包括调价因素、调价公司、调价管理程序等,以合理控制项目的运营风险。例如,在污水处理项目中,可约定污水处理服务固定单价和计量单价每两年调整一次,按成本权重法设计制定调价公式,并根据长期运营中物价变化对成本的运营进行调整,以公平补偿或调剂PPP项目公司的成本变化,调价因素主要包括人工费、动力费、药剂费和污泥处置费等。

4、权责统一的政府经济职能制度

现代政府是社会生活的核心,而这种核心作用又主要是通过政府的经济职能展现出来的。各国政府都非常重视运用法律手段建立政府与私营部门的合作伙伴关系,通过PPP立法,为公私合作双方达成最合适和互利的协议设置了基本的规则;通过PPP立法,提高、限制或者禁止公私合作的领域;通过PPP立法,为公私合作双方提供合理的契约基础,并分配承担契约潜在的风险;引入竞争机制,筛选出最佳私营主体也是政府的核心经济职责,在选定私人部门合作方后,政府在PPP契约机制中的责任和参与并不会因为其中负责具体经营的私人部门合作者而终止。政府作为代表公共利益的合作方,仍对确保居民能够获得充分的服务和私人机构的契约履行负有责任。监督任务可能包括“监督服务质量,解决合同纠纷和客户投诉,实施制裁和业绩奖励”,以及在合同终止和续签时重新谈判合同条款。政府在PPP机制中基于公共政策或公共利益的需要,也保留了除督权以外的相应权利。首先,保留使用费率设置和实施权。其次,保留接受公共投诉并调查处理的权利。再次,保留信息获取权。最后,保留PPP关系协调权。

5、公私部门利益均衡法治化制度

我们认为,法律作为社会利益的调节器,是均衡利益的有力保障。借助法律达到利益均衡将是恒久的利益均衡。“法律体现的意志背后是各种利益。法律是适应利益调节的需要而产生的,法律的发展根源于利益关系的变化,法律制度实质上是一种利益制度”。英国70年代后期的合同革命,政府利用市场提高公共服务供给效率的制度构建,对世界性难题作出回应;德国作为罗马法“国库理论”的继承者,长期坚持用罗马法来处理政府和商业市场的结合问题,目前面临的主要问题是欧盟指令受公法制约。英国的政府分工理念与中国差异较大,普通法具有高度的弹性、灵活性,其法律框架值得研究。中国正在起草民法典,但中国的法律结构和现有的法律体系与他国不同,需要将PPP制度构建与法律落地结合起来。

下期看点

PPP模式立法涉及公共利益安全、政府公权限制、契约精神弘扬、制度冲突与衔接以及严格的程序控制等关键问题,故PPP模式立法应整体布局、统筹设计、综合策划,形成以基本法为统领的多层次的、相互协调的PPP模式法律体系。PPP模式基本法应实行统一立法和综合立法方法,由国家立法机关制定,并以授权国务院制定具体的实施细则。下期作者将对“PPP基本法的立法思路与原则”进行详细阐述,敬请期待!

读书小笔记

2018/12/07

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