【独家】每天1分钟,走近PPP(53):特许经营制度重点法律问题研究——明确项目公司采购进行二次招标的情形


来自:大岳咨询     发表于:2016-07-18 18:00:00     浏览:411次
特许经营制度重点法律问题研究
明确项目公司采购进行二次招标的情形
 现行法律法规
《招标投标法实施条例》第9条规定,除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外,有下列情形之一的,可以不进行招标:……(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供。

点评
如特许经营/PPP项目的社会资本通过招标方式选定且其具有特许经营/PPP项目项下建设工程所需的相关资质,是否可根据《招标投标法实施条例》第9条第3款规定,投资人(社会资本)可以不经过招标方式而直接从项目公司处承揽建设工程?我们认为考虑到目前法律对于特许经营/PPP项目的社会资本通过招标方式选择中,具体招标应适用《招标投标法》还是《政府采购法》并未予以明确,因此是否能适用上述《招标投标法实施条例》第9条第3款规定仍存在争议。对于该问题,实践中一般倾向于认为可以适用上述规定,具体可见本报告第二部分第五节第(4)项收费公路的相关介绍。
如果社会资本并非通过招标方式选择,是否也可以适用条例第9条第3款规定,目前法律法规层面并无明确规定。对此有两种相反的观点:1)如果不允许非招标方式选定的、具有建设能力的社会资本方直接获得工程项目,那么竞争性磋商这种PPP采购的主力方式就只能用于财务投资者、而无法用于联合体的选择,这是因为一旦建设方单独或作为联合体一方经过竞争性磋商获得特许权,仍然还要面临工程阶段二次招标带来的不确定性,显然竞争性磋商的适用就会大大受到限制。考虑到目前招标方式不允许谈判,这样就会给特许经营/PPP社会资本方的选择带来实际障。2)如果允许竞争性磋商选定的社会资本方在具备建设能力的情况下直接承揽工程,那么就会出现建设方成为PPP社会资本方主导力量的局面,这显然与PPP重投资、重运营的初衷相反。因此,问题的关键在于项目公司进行工程采购是否应该进行招标,与第一轮是采用招标还是竞争性谈判或竞争性磋商没有关系。
立法建议
鉴于以上,建议在立法中明确特许经营/PPP项目中以招标方式及非招标竞争性方式选定的社会资本具有承包资质的,分别是否可以豁免二次招标而由社会资本直接负责项目建设;明确在哪些前提条件下可以豁免二次招标。我们认为,招标与竞争性磋商、竞争性谈判在竞争程度上没有区别,无论是否需要二次招标,三种方式都应该一视同仁。


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