付大学|PPP合同争议解决之司法路径

PPP合同纠纷是民事案件还是行政案件，成为PPP领域争议很大的热点话题。由于我国法院组织体系中有民事审判庭和行政审判庭，以及与之相对应的民事诉讼程序和行政诉讼程序，所以从司法实践到立法定位都存在两种截然不同的观点。当前PPP合同争议解决司法路径选择的不统一，为PPP参与方和法官带来了诸多困惑。

从PPP合同争议司法实践角度，不同审级、不同地域的法院有两种不同的认定结果。笔者从中国裁判文书网中，以“社会资本”为全文检索条件检索到166个裁判文书（检索时间2017年12月25日），属于PPP合同争议案件为5件，其中3个案件认定为民事案件，2个案件认定为行政案件。笔者又以“特许经营”为全文检索、以“合同”为案件名称、以“政府”为当事人设定检索条件，检索到348个裁判文书，其中属于PPP合同纠纷案件32件，其中17件以行政案件进行裁判，15件以民事案件进行裁判。不同审级的法院对PPP合同案件性质认定存在相互抵牾现象。如在“和田市人民政府与和田市天瑞然气有限责任公司、新疆兴源建设集团有限公司其他合同纠纷案”中，新疆高级人民法院一审判决认为是民事纠纷，而最高人民法院裁定认为属于行政纠纷，进而撤销一审判决，建议当事人另行提起行政诉讼。即使2015年5月1日新《行政诉讼法》施行之后，有法院仍会将一些特许经营类PPP合同纠纷认定为民事案件，如北京市第二中级人民法院（2017）京02民特272号裁定和（2017）京02民特11号裁定。可见，司法实践中，PPP合同纠纷案件性质认定存在明显的民行之争。

从立法定位角度，PPP合同纠纷是民事诉讼受案范围还是行政诉讼受案范围，也存在两种立法意见。一种纳入行政诉讼受案范围。政府特许经营（笔者称为PPP特许经营）是政府与社会资本合作的重要模式之一，根据2015年新《行政诉讼法》第12条第1款第11项的规定，属于行政诉讼受案范围。另外，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第51条有类似规定。此种规定一出，受到了人们对其合理性和正当性的极大质疑，也受到一些法官和实务操作者的变相抵制。另一种纳入民事诉讼受案范围。财政部和国家发改委等PPP主管部门出台的一些规范性文件和示范文本倾向于将PPP合同纠纷纳入民事诉讼受案范围。如财政部2014年发布的《PPP项目合同指南(试行)》的编制说明中、以及《政府和社会资本合作模式操作指南》第28条的第（3）项；国家发改委2014年发布的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》第73条第3款。此种意见最集中体现在2017年7月国务院法制办、国家发改委和财政部联合起草的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》第40条，该条倾向于将PPP合同争议纳入民事诉讼受案范围。此征求意见一出，受到社会资本方与市场主体的广泛认可。可见，立法定位上，PPP合同争议是民事诉讼受案范围还是行政诉讼受案范围存在截然不同的两种意见。

相互抵牾的司法与立法意见给PPP合同参与方在解决争议时庭审选择、诉讼地位与诉权等方面带来了困惑。从庭审选择上，PPP参与方（主要是社会资本方）在起诉前难以判断是提起民事诉讼还是行政诉讼，选择错误有被驳回诉讼请求的风险，或在二审中有被改判的风险。从诉讼地位上，PPP参与方在诉讼中是平等地位还是不平等地位，若被看作不平等地位，会抑制社会资本方与政府合作的积极性；若被看作平等地位，政府又难以维护社会公共利益。从诉权上，若PPP合同纠纷被定位为行政争议，作为参与方的政府无权向法院提起诉讼。同时，相互矛盾的司法判例与立法意见也会给法官带来司法审判的困惑。民事审判庭与行政审判庭之间庭审理念、诉讼规则等存在巨大差异。虽然二者都是私益诉讼，但民事诉讼不利于公共利益的充分保护，因为政府不具有优势地位；而行政诉讼不利于社会资本方的私有利益充分保护，因为政府可用公共利益作为挡箭牌以证明政府违约行为的正当性。