【独家】探讨如何简化PPP合同体系、出台合同示范文本


来自:PPP知乎     发表于:2019-03-15 19:16:14     浏览:348次

作者:夏勤 龙元建设集团控股子公司杭州城投建设

审核:焦军  国家发改委财政部PPP双库专家,世亚行咨询顾问


编辑推荐:

1.本文以小见大,提出了当前PPP绩效考核的基础且迫切问题。

2.合同体系非常复杂,现实情况难以一概而论,凝聚共识,路漫漫其修远兮,大家一起慢慢完善吧。

一、PPP项目合同的现状

PPP改革推行四年以来,在各方面取得了飞速的发展。就合同方面,曾出台了三个参考文件:


两本合同指南,均作为指导性的文件供参考性使用,有完整严密的合同体系架构,但仅仅只是原则性的指南、制定或拟订PPP项目合同的指引和参考,而并非合同。《政府和社会资本合作(PPP)项目合作协议示范文本(试行)》的出现,能为PPP模式的合同结构提供一定程度的参考和规范实施。但PPP项目合同仍需要由政府和社会资本方共同制定或商讨。所以,在我国,迄今为止都没有全面、正规的示范文本或标准文本。

在出台正式示范文本前,先了解下PPP项目合同的一大特点:合同体系。在《PPP项目合同指南(试行)》里涉及到的合同体系如下:

合同组成的特点有:1、分类细;2、每种合同仅涉及一个主题,合同性质单一;3、各合同紧密关联,组成一个庞大的PPP合同体系。

根据财库【2014】214号文《关于印发〈政府和社会资本合同项目政府采购管理办法〉的通知》中,第十九条规定:项目实施机构应当在中标、成交通知书发出后30日内,与中标、成交社会资本签订经本级人民政府审核同意的PPP项目合同。需要为PPP项目设立专门项目公司的,待项目公司成立后,由项目公司与项目实施机构重新签署PPP项目合同,或者签署关于继承PPP项目合同的补充合同。

假如先不考虑施工过程中签订的合同及融资、保险合同,一般的PPP项目也至少需要签订PPP草案合同(SPV项目公司成立前)、股东(投资合作)协议、PPP正式合同(SPV项目公司成立后)、工程承包合同(施工合同)。比如,截止2017年12月末,全国政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台收录管理库和储备清单PPP项目共14424个。也就是说,总共需要签订至少57696(14424×4)份合同。

二、现有合同体系存在的局限性

通过多年对国家有关政策及众多PPP项目合同的研究,以及在实践中容易出现的矛盾中发现,如此庞大的合同体系可能带来了的弊端:

(一)SPV项目公司职责不明晰

SPV项目公司在PPP草案合同中的涉及比较少,在PPP正式合同中承担着乙方的职责,在工程承包合同(施工合同)中又履行甲方的职责,从而不可避免的出现过界义务、混乱权责。详见图一~图三。

图一:PPP草案合同以中标的社会资本方为主,合同内容中少量涉及到SPV项目公司。

图二:PPP正式合同中,SPV项目公司作为乙方,基本上承担了所有施工单位的义务。

图三:施工合同中,SPV项目公司作为甲方,基本上承担了所有建设单位的义务。 

通过上述三图可以看出:1)SPV项目公司虽有两份合同可以转移部分义务和职责,但权责仍然容易混淆;2)SPV项目公司没有专属义务,容易出现“权力义务集中”什么都管、或“打太极”什么都不管的情况;3)SPV项目公司人员与不同单位打交道则需不停转换角色与角度考虑问题、难以清晰定位。

(二)实施机构参派人员职责不明晰

实施机构一般作为项目公司小股东,在很多PPP项目实施过程中也派有专人参与SPV项目公司的部分工作。往往在合同范本中未明确其责职,比如,该人员的违约算SPV项目公司违约,还是实施机构违约?

(三)合同内容重复过多

各合同中很多内容不断重复(如工程概况、出资情况等),增加了编制人员的工作量、加大了复核难度,容易导致权责混乱、前后不一致(义务、保险购买方等),导致推诿扯皮、争议增多。

三、简化合同体系、建立新示范文本的建议

首先,简化合同体系的初衷并不是减少哪一个合同,也与国家各部委下发的政策文件不冲突。只是将部分合同合并,为出台精简的合同范本指明方向和打开局面。

将施工合同、股东协议、PPP协议草案、PPP正式合同合并成新合同示范文本合并后,大大减少与合同有关的工作量,从编制招标文件时起便充分发挥合同的整体预控功能,方便SPV项目公司的定位与职责、及各参与方的管理权限,减少合同内容重复及不一致,减少实施过程中的矛盾。

同时,合同体系相对也变得简单,如下:


四、具体操作

1、编制招标文件时,提前按合同示范文本起草,预留出各参与方的位置,并在定义与和释义中解释,如:

2、明确各方的合作关系,并提早分清楚各方的工作内容、权利和义务。有助于稳定各方的责权,避免推诿。

3、提前明确股东协议和章程范本,明确出资比例和分工,提高工商注册效率。

4、对于项目公司之前没确认怎么办?将位置空出来,待工商注册后补签章即可。

5、除了明确各实施主体外,大部分的合同内容其实变化不大,如不可抗力、法律变更、违约、争议的解决等,完全可以按指南及示范文本、结合实际情况。

6、规定以本合同作为备案文件,避免PPP合同体系的复杂导致备案不顺利。例如,某项目当地因施工合同建设方为SPV项目公司、非PPP合同的实施机构,而办不了合同备案。之后通过上报一系列合同、情况说明才完成办理。如果国家能采用一个PPP新范本,统一办理所有手续,将大大提高施工许可证的办理效率。

财金【2014】156号文《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》中提到,要高度重视PPP合同管理工作。但是,在这三年的实施过程中,涉及到合同的政策出台便比较少。比如,住房城乡建设部、国家工商行政管理总局也曾经对《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)进行过修订,制定了2017版,作为强制性的范本全国推行。

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