砖济咨询（Brick Consulting）
聚焦中国城市发展 引领专业咨询前沿
摘 要
在PPP项目实践中，通常会在项目所在地设立项目公司，由项目公司具体负责项目实施工作。
在成立项目公司的情况下，项目公司作为独立法人在项目与作为投资人的社会资本之间起到了一定的风险隔离作用，但囿于项目公司是特殊目的公司（SPV），其履约信用还需要社会资本进行一定背书，在部分项目中，政府方为控制项目风险敞口会要求社会资本承担连带责任，社会资本对此提出异议。
本文试图分析社会资本这一异议生成的法律背景，并从法理出发探究社会资本在PPP项目中所承担责任的内涵。
文 | 曹宗亮 砖济咨询深圳总部
一、项目公司设置的必要性
项目公司起源于项目公司制，即投资方为了进行特定项目投资而依照公司法设立有限公司的制度，在PPP模式中被广泛应用。PPP模式中的项目公司属于特殊目的公司，即俗称SPV，社会资本独资成立或与政府出资代表合资成立项目公司之所以能实现风险隔离，其原理在于项目公司系独立的法人，对外独立承担民事责任，作为项目公司股东的社会资本方，除为项目公司提供对外担保的情况外，仅以其出资额为限对项目公司的债务承担有限责任。
根据财政部发布的《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）所附《PPP操作指南》第11条第3款：“项目公司股权情况主要明确是否要设立项目公司以及公司股权结构。”和《关于规范政府与社会资本合作管理工作的通知》（财金〔2014〕156号），设立项目公司非法律层面上的强制性要求，PPP项目可以由成交社会资本直接实施，自行与政府方签订PPP项目合同，也可以成立项目公司由项目公司负责实施。
在PPP模式实践中，不同于一般的政府采购项目，PPP项目合作期限通常较长、项目合同体系更复杂，履约风险防控要求更高，政府方一方面会出于留住项目实施所产生的相关税收的考虑，另一方面出于对项目的监督管理与风险把控，同时一定程度上防止社会资本方的财务风险殃及PPP项目的考虑，不论是否参股项目公司通常都会要求社会资本在当地成立项目公司；从社会资本的角度出发，为隔离项目风险、方便相关权益流转，其更愿意成立项目公司，利用项目公司独立法人地位以缩小项目风险对自身的影响。
因此，PPP项目通常会设立项目公司具体负责项目实施工作。
二、社会资本在PPP项目中的责任承担
如前文所述，项目公司作为特殊目的公司是社会资本方实施PPP项目的工具，作为“壳公司”，项目公司本身并没有相应的资质、信用及运营能力，而实施庞大的PPP项目，需要对项目的方方面面承担相应的责任，包括投融资、建设、运营与维护等。
一方面，如果让项目公司仅仅依靠社会资本或社会资本与政府方出资代表20%左右的资本金撬动整个PPP项目，其责任承担能力与风险承担能力是无法匹配的，一旦杠杆失灵，项目风险发生，则项目公司本身脆弱的信用基础可能无法承担全部责任，从而难以达到顺利实施项目的效果；
另一方面，从PPP项目招标采购的角度看，中选社会资本之所以能与政府合作参与PPP项目，在于通过相关竞争程序成为项目成交供应商，而政府方选择其成为成交供应商的原因在于，其具备相关的业绩经验、资金实力、运营能力和相关资质等“资源”，政府方看中该等“资源”的聚拢可期待该社会资本的参与能更好地实现PPP项目的物有所值，促进项目顺利实施。
因此，政府方认为其通过招标选择的是社会资本而非项目公司，依赖的是社会资本的信用和资质而非新成立的项目公司，同时为控制项目风险敞口，通常会要求社会资本与新生项目公司承担一定的连带责任，然而社会资本常会提出对该连带责任承担的异议。
以下我们通过分析PPP项目中相关法律文件，继续探讨社会资本是否应与新生项目公司对政府方承担连带责任，以及承担责任的范围。
社会资本方在政府采购文件中的主体地位
社会资本方是政府采购PPP项目中的成交供应商，因此也是政府招标／采购文件中的主体，就项目对采购／招标人承担采购／招标法规定的责任。
《政府采购法》第二十四条第二款规定：“以联合体形式进行政府采购的，参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件，并应当向采购人提交联合协议，载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任”，《招标投标法》第三十一条也作了类似规定。
《政府采购法》和《招标投标法》所规定的社会资本联合体对政府方的连带责任属于法定的连带责任，即无法通过任何合同或协议安排加以排除。
社会资本方在PPP项目合同中的法律地位
在成立项目公司的情況下，一般通过以下两种路径完成PPP项目合同的签署：
第一种路径是项目公司成立之前，先由社会资本方与项目实施机构签署框架投资协议，等项目公司成立后由项目公司与实施机构签署正式的PPP项目合同；第二种路径是项目公司成立之前，由社会资本方与实施机构草签正式的PPP项目合同，项目公司成立后，项目公司与实施机构重新签署PPP项目合同或签订补充协议由项目公司承继PPP项目合同项下社会资本的所有权利义务。
在上述路径二的操作下，社会资本在项目公司设立前，同时兼具政府采购中选供应商和PPP项目合同履约主体的双重身份，项目公司重签或补签PPP项目合同的行为，在法律关系上体现为PPP项目合同主体的变化和权利义务的转移。如在项目公司设立之前，社会资本发生违约行为，应当根据PPP项目合同的约定承担违约责任。
而在路径一的操作之下，由于社会资本并非PPP项目合同的签约主体，正式PPP项目合同签署后，其实际履约主体自始即为项目公司而非社会资本，根据合同相对性原则，PPP项目合同仅对项目公司产生法律约束力。
无论是路径一还是路径二，在项目公司成立且重签或补签PPP项目合同后，社会资本方仅作为项目公司的股东方，不再具有PPP项目合同主体地位。
社会资本在上述PPP项目法律文件中责任的本质区别
首先，前者属于强制性法律所规定的法定连带责任，而后者属于基于双方合意前提下的约定连带责任；
其次，《政府采购法》和《招标投标法》规制的是联合体成员之间的法律关系，主责任人是未履行约定供应商义务的联合体成员，而后者是对社会资本和项目公司之间法律关系的调整，主责任人是未履行PPP项目合同义务的项目公司；
再次，由于PPP项目履行过程中社会资本与项目公司的权利义务并不相同，因此前后两种连带责任的基础和内涵均有所差异。
因此，《政府采购法》和《招标投标法》关于联合体成员连带责任的规定并不能当然适用于社会资本与项目公司之间。
尽管存在上述本质区别，法律也并未禁止PPP项目各方当事人约定由社会资本对项目公司的履约行为向政府方承担连带责任。实践中确实存在通过采购公告告知中标社会资本方需要与项目公司向采购人承担连带责任的情形，责任范围包括但不限于项目的投融资、建设和运营管理等。如以该等明示方式约定的连带责任，不以项目公司的成立而得以豁免。社会资本在参与PPP项目投资前应进行利弊权衡，以免日后因此产生纠纷。
从保障政府方利益和控制商业风险的角度，社会资本方作为政府采购、招标的成交供应商，在项目总投资额巨大、项目建设运营需要完全依赖社会资本的资质能力的情况下，要求社会资本与项目公司对部分事项共同承担责任亦属于政府方的合理要求。
综合前文分析，首先，社会资本方承担的连带责任除为项目公司提供对外担保外，其承担的其他连带责任应限制在与项目建设相关的事项范围内。社会资本方承担该等连带责任原因在于，PPP项目建设工作复杂且建设期相对较短，而新生项目公司履约及应对风险能力还不够成熟，为了保障项目的顺利实施，政府方要求社会资本对项目公司就项目建设部分事项承担相应连带责任也在情理之中，待到项目建设完成且项目公司可以独立运营，社会资本便不再对项目公司承担相应连带责任。
其次，为体现“项目制”的原则，考虑项目的独立性，社会资本在上述建设期部分事项的责任承担，还应区分责任承担的先后次序。当相关责任发生时，应先就项目公司的资产或提供的其他担保对该责任承担责任，若有不足，再向社会资本追索剩余责任的承担。
版权声明：本文著作权归新newPPP平台所有，NewPPP小编欢迎分享本文，您的收藏是对我们的信任，newppp谢谢大家支持！