本文就PPP项目实际履行过程中，如何将此类在建工程纳入PPP合作范围的法律路径进行探讨，以期对同类项目的参与方有所参考。
一、路径一：将在建工程作为国有资产，以“国有资产转让”方式变更其权利归属
（一）PPP项目中先行实施的在建EPC工程是否属于“国有资产”？
作为先行实施的EPC工程，一般先由该项目的项目法人（即该项目的立项主体）作为发包人通过工程发包手续招选总承包商，而该项目的项目法人在实操过程中往往由PPP项目实施机构（政府职能部门或事业单位）或当地国有企业（包括平台公司）担任。
因此，无论是政府职能部门、事业单位还是国有企业，其形成的资产均应属于《行政单位国有资产管理暂行办法》第三条、《事业单位国有资产管理暂行办法》第三条、《企业国有资产监督管理暂行条例》第三条规定的“国有资产”。虽然上述行政法规及部门规章中并未对在建工程是否属于“国有资产”进行明确定义，但参照《企业国有资产交易监督管理办法》第四十八条“企业一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产对外转让，应当按照企业内部管理制度履行相应决策程序后，在产权交易机构公开进行”中的描述，笔者认为由政府职能部门、事业单位或国有企业作为发包人并承担出资责任的在建工程应归属为“国有资产”。
（二）国有资产转让的程序要求
若项目法人及发包人为政府职能部门的，应根据《行政单位国有资产管理暂行办法》第三十条、第三十二条及第三十六条规定，资产处置应当由行政单位资产管理部门会同财务部门、技术部门审核鉴定，提出意见，按审批权限报送审批；同时应当委托具有资产评估资质的资产评估机构对相关资产进行评估，最终采取拍卖、招投标、协议转让及国家法律、行政法规规定的其他方式进行。
若项目法人及发包人为事业单位的，应根据《事业单位国有资产管理暂行办法》第二十六条、第二十八条及第三十八条规定，根据资产的规定限额，报主管部门审批或经主管部门审核后报同级财政部门审批，并委托具有资产评估资质的评估机构进行评估，转让资产数量较多或者价值较高的，应当通过拍卖等市场竞价方式公开处置。
若项目法人及发包人为国有企业的，应根据《企业国有资产交易监督管理办法》第四十八条、第四十九条及第五十条规定，在履行出资人职责的机构审批决定、合理确定最低转让价格后，在依法设立的产权交易场所公开进行，具体工作流程参照本办法关于企业产权转让的规定执行。
同时，《国有资产评估管理若干问题的规定》（财政部令2001年第14号）第三条第（六）款对国有资产的评估程序进行了强调：“占有单位[1]有下列行为之一的，应当对相关国有资产进行评估：……（六）资产转让、置换、拍卖；……”
（三）以“国有资产转让”方式的操作难点
1、国有资产评估使得转让价格存在不确定性
由上述规定可知，无论是政府职能机构、事业单位还是国有企业，转让国有资产时均需对相关国有资产进行评估，而评估单位对于在建工程的评估价格是否与先前签订的EPC合同完全一致存在不确定性，即使评估完全按照EPC合同约定进行，也不能保证在公开市场招标、拍卖、挂牌等过程中不出现价格竞争。
2、以非公开协议方式转让国有资产要求严苛
《行政单位国有资产管理暂行办法》第三十二条中仅提及了行政单位资产的出售与置换可采取协议转让方式，但并未明确具体要求；《事业单位国有资产管理暂行办法》并未就事业单位资产的出售与置换可否采用协议转让方式进行明确。
《企业国有资产交易监督管理办法》第三十一条至第三十三条对国有企业协议转让的条件、要求及审批进行了约定，但条件颇为严苛。
以下情形的产权转让可以采取非公开协议转让方式：
（一）涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式；
（二）同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。
综上，虽然在建工程满足作为国有资产进行转让的前提条件，但是，在现行国有资产管理制度的规定下，由于难以避免资产评估和公开交易的程序性要求，以及对于协议转让的限制性，可能导致实践中对于资产的转让造成一定障碍。
二、路径二：将在建工程已完工程造价作为项目前期费用，以“项目公司前期费用代收代付”方式完成移交
（一）以“前期费用代收代付”方式完成移交的前提
由于在该方式下，在建工程作已完工程造价最终将会作为前期费用由项目公司承担，因此项目采购人在采购文件中应当明确：“根据工程进度的需要，在完成社会资本采购工作前已对本项目部分工程先行开工建设。社会资本中选并成立项目公司后，由项目公司接收已完工程部分，已完工程造价纳入本项目前期费用由项目公司向相关垫付单位支付，并由政府审计部门根据施工/EPC合同对该前期费用进行审计确认纳入项目实际总投资。”同时，应将前期发包人与总承包商已签订的施工/EPC合同作为招标文件附件提供给投标人。
而社会资本对于采购文件的响应即意味着其对此法律安排予以认可，在中选并成立项目公司、办理已完工程验收移交手续后应按照政府审计确认的结果将已完工程结算款支付给相应的垫付单位。
（二）以“项目公司前期费用代收代付”方式操作的注意要点及风险提示
1、社会资本应仔细审核已签订的EPC合同，如有异议应及时向采购人提出
作为项目公司最终需支付款项的审计依据，社会资本应仔细审核EPC合同中的工程量、计价依据及支付约定，若有异议，社会资本应在限定期限内及时向采购人提出，并要求其进行书面澄清。
2、原有EPC合同可继续履行或协商提前终止
在社会资本中选后，原先由发包人与总承包商签订的施工/EPC合同一般面临着两种选择：由原发包人与总承包商终止原先施工/EPC合同或由项目公司承继原施工/EPC合同。
（1）由原发包人与总承包商终止原施工/EPC合同的，则待双方共同确认已完工程量等相关结付事项，并在总承包商退场后，由原发包人将该部分工程移交给项目公司。
（2）由项目公司承继原施工EPC合同，合同办理变更等手续后，由原先的总承包商根据施工/EPC合同继续完成合同约定范围内的工程，直至竣工验收合格后移交给项目公司。在该种情形下，更多考虑的是工程设计和施工的连续性与整体性，同时对于工程质量、工期、安全等责任的划分也应更为清晰，在合同约定的工程范围内均应由原先的承包商在法律规定和总承包合同约定的保修期限（以两者较长者为准）内继续承担保修责任。
3、项目公司应对已完工程部分进行验收、确定工作界面，并要求总承包商就已完工程部分的质量承担保修责任
虽然项目公司接收的是在建工程，尚未具备竣工验收的条件，但为避免后续的工作界面划分不清以及质量问题纠纷，建议由原施工/EPC合同的签订双方及项目公司共同组织验收，着重对已完工程的工作界面、工程量、质量问题、可继续使用的临时设施等进行固定，并明确相应的责任主体。特别是在原先的施工/EPC合同终止履行的情况下，该项工作显得尤为重要。
就已完工程的质量保修责任，项目公司可要求总承包商出具质量保修书，承诺在不低于《建设工程质量管理条例》第四十条要求的最低保修期限内承担保修责任，并可预留一定比例的质保金。
综上，以“项目公司前期费用代收代付”方式完成在建工程的转让较“国有资产转让”方式更具便利性和可操作性，但是实践中应重点注意原发包人、总承包商和项目公司三方的法律关系，以及对于已完工程工作界面、工程量、质量等问题的合同安排。笔者同时提示，考虑到以“项目公司前期费用代收代付”方式将在建工程纳入PPP合作范围的做法实际仍有税收等相关风险，建议双方在PPP合同中应就此预留出相应的协商或者再谈判机制。
需要特别说明的是，若是在先依法确定的施工/EPC总承包商在政府后续PPP社会资本采购过程中，符合投标条件并依法中标的，此种情形下，该社会资本可基于“两标并一标”规定在资质范围内承接PPP项目项下相应的施工/EPC总承包任务，就其在中标前已经施工部分，可直接由项目公司通过概括受让方式承继原施工/EPC合同项下发包人的权利义务。
三、路径三：在建工程竣工后再以存量资产[3]移交
（一）在建工程竣工后再以存量资产完成移交的前提
该部分在建工程应由政府方依法自行完成建设，政府方应在既有预算范围内列支相应工程款。在此前提下，政府方可委托项目公司进行建设管理，或者在妥善处理原施工/EPC合同关系的基础上，招选其他有相应资质的承包商负责施工建设。
（二）在建工程竣工后再以存量资产移交的注意要点及风险提示
1、在建工程竣工后再以存量资产移交，该部分工程实质上采用的是EPC工程总承包或者施工总承包模式
采用该种方式进行移交，相当于将该部分在建工程作为传统的政府投资项目采用EPC工程总承包或者施工总承包模式进行建设，在建成之后作为存量资产以TOT的方式纳入PPP项目合作范围，移交给项目公司进行运营。
2、以存量资产进行移交，仍应符合国有资产转让的程序要求
因该在建工程建成后属于国有资产，其转让程序仍应符合国有资产转让的相关要求，具体已在本文第一部分进行分析，在此不再累述。
3、以存量资产进行移交的价款建议以审计为准
在该在建工程竣工后，项目公司通过国有资产转让取得资产所有权，并负责后续的运营维护等，其支付对价一方面受到国有资产转让的限制，另一方面需要考虑因取得该部分工程支出的费用能否全额纳入PPP项目的回报基数，故笔者建议在符合国有资产转让程序的基础上，应提前就该部分工程的转让对价进行原则性约定，一般而言以审计结果作为基数对政企双方较为公平合理，也不易就此产生争议。
四、案例分析
2018年1月31日，河南中原产权交易有限公司发布《PPP项目工业土地和在建工程转让公告》（中原产权告字（2018）4号），郑州高新技术产业开发区管委会郑开会纪〔2016〕10号决定，将郑州高新技术产业开发区土地储备中心拥有的约133.4亩国有一类工业用地土地（豫〔2017〕郑州市不动产权第0132402号）采用PPP（政府和社会资本合作）的方式建设北斗孵化基地项目。受郑州高新技术产业开发区土地储备中心委托，河南中原产权交易有限公司拟对其合法拥有的约66.5亩国有一类工业用地及地上在建工程40358.32平方米20栋五层工业厂房进行公开转让。转让底价为14778.28万元（人民币）。
上述案例中的在建工程，实际采用的是上述路径一下国有资产转让方式。该案例中的下列要点值得PPP项目在涉及在建工程转让安排时参考：
（一）转让行为应经内部决策及批准
在该案例中，此次产权转让行为已由相关决议通过，并经郑州高新区管委会批准（郑开会纪〔2017〕49号）。
（二）转让标的资产评估报告应按规定办理核准或备案
在该案例中，转让的土地已经河南开源房地产估价有限公司评估，转让的地上在建工程已经河南省豫通房地产评估咨询有限公司评估，评估报告均已在郑州高新技术产业开发区国资办备案。
（三）对转让标的及转让对价有特殊安排的，应在公告中予以明确
在该案例中，公告中披露本次资产转让中约66.5亩的项目一期用地待PPP项目合作期结束后相应资产无偿移交给郑州高新技术产业开发区管委会或其指定机构；同时明确涉及产权交易的交易价款由产权交易机构拨付给土地储备中心后上交高新区管委会财政，代建部分即在建工程投资款返还原代建单位。
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