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作者简介：
闫拥军 律师 盈科高级合伙人，国家发改委、财政部PPP项目库法律专家。
陈维 北京市盈科律师事务所实习生
在PPP项目实施过程中，中标社会资本方作为项目公司的股东是否可以参与项目公司项目招标的问题，引起政府方、社会资本方的争议，对此政府方召开多次会议研讨，未能予以解决。笔者受邀作为项目的法律顾问，从理论和实际操作性分析研究，给出解决方案。但为了能准确的理解和诠释PPP真义，避免在实践中引起偏差，本文仅仅是笔者对这一问题的思考，抛砖引玉，期待与专家、学者一起探索问题真谛和解决方案。推动PPP项目的有序发展。
一、中标社会资本方作为项目公司的股东不存在影响招标公正性的参与投标，理论上具有可行性
根据《招标投标法实施条例》第三十四条规定：“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。”因此，对于PPP项目公司的股东能否参与项目公司的招标活动这一问题，主要在于如何理解“利害关系”和“影响招标公正性”。
一般认为，投标人与招标人之间存在控股关系，则属于利害关系。但是，从《招投标法实施条例》第三十四条来看，不能参与投标需要具备两个条件，一是利害关系，二是这种利害关系影响到招标公正性。
首先，法制办财金司和发改委法规司颁布的《招投标法实施条例释义》对该条解释是：“考虑到我国经济体制改革还需要进一步深化，各行业、各地区经济社会发展水平不一，以及产业政策与竞争政策的协调，本条没有一概禁止与招标人存在利害关系法人、其他组织或者个人参与投标，构成本条第1款规定情形需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。即使投标人与招标人存在某种“利害关系”，但如果招投标活动依法进行、程序规范，该“利害关系”并不影响其公正性的，就可以参加投标。”
其次，根据财政部政府采购信息公告第624号所涉及的案例，财政部的结论是“仅依据供应商与采购人存在控股关系，不能证明属于《中华人民共和国政府采购法》及相关法律法规规定的禁止供应商参与投标的情形。”
因此，根据现行法律规定，在招标过程中，不能仅依据项目公司的股东与项目公司的控股关系而否定其投标资格，还需要具体判断项目公司股东参与投标是否会影响招投标公正性，在不影响公正性的情形下项目公司股东可以参与招标。
二、中标社会资本方作为项目公司的股东参与项目公司投标，实践中不具有可操作性
中标社会资本方作为项目公司的股东参与项目公司投标，这种利害关系是否会影响到招标公正性，我们认为需要从招标条件、招标方式的选取、招标文件编制、评标委员会的组建、投标人要求设置、评标专家的选取等方面进行考察。
从实际角度出发，考虑到项目公司股东与项目公司之间的紧密关系，项目公司股东参与项目公司的招标时难以切实保证公正性。比如，当项目公司的负责人由其股东委派或者甚至就是其股东公司的负责人时，他一方面负责项目公司招标事宜，一方面又负责项目公司股东的投标事宜，很难切实保证招投标的公正性。加之，当招标人的股东参与投标时，他能更容易获取相关的招标信息，很容易形成串标。从第三人角度而言，很难相信这样的招投标过程是公平、公正的。
因此，虽然在法律上并未禁止目标公司股东参与目标公司招标，但是在具体操作上具有较大的困难，很难保证招投标过程的公正性。故中标社会资本方作为项目公司的股东参与项目公司投标，实践中不具有可操性。
三、中标社会资本方作为项目公司的股东参与项目公司投标的解决方案
在PPP项目实施过程中，中标社会资本方作为项目公司的股东参与项目公司的项目，如果不属于“两标并一标”的情形，中标社会资本方作为项目公司的股东参与项目公司投标，都涉及到招标的公平性问题，如上文所述，中标社会资本方作为项目公司的股东参与项目公司投标，不具有可操作性。
对于PPP项目中，涉及到招标，而中标社会资本方作为项目公司的股东又有意参与项目公司投标，如何实施呢？
笔者建议，PPP项目合同签署时，实施机构和中标社会资本方约定，中标社会资本方作为项目公司的股东参与项目公司项目的投标，由政府实施机构组织PPP项目中的二次招标。第一、PPP项目的实施机构进行招标有依据；第二、保障了项目公司股东参与投标资格；第三、保证招投标过程的公正性、公平性。
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