【PPP案例】典型教育PPP合同效力之争

上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃燕山投资发展有限责任公司

上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃农业大学

甘肃燕山投资发展有限责任公司（下称燕山公司）因与甘肃农业大学（下称甘农大）合同纠纷向甘肃省兰州市中级人民法院（下称兰州中院）提起诉讼，请求：1.判令甘农大继续履行合同，配合完成招标工作，办理完毕施工许可证；2.判令甘农大赔偿各项损失1300万元（后继损失将按实际发生追加数额）；3.本案诉讼费由甘农大承担。

甘农大提起反诉，请求：1.确认甘农大与燕山公司签订的《甘肃农业大学综合服务中心项目BOT模式校企合作合同书》（下称《合作合同书》）及《甘肃农业大学综合服务中心项目BOT模式校企合作合同书补充协议（一）》（下称《补充协议》）无效；2.确定甘农大与燕山公司的各自过错；3.本案诉讼费用由双方共同承担。

兰州中院认定事实：2015年12月26日，甘农大（合同甲方）与燕山公司（合同乙方）签订《合作合同书》一份。合同第二条“目标项目概况”约定：项目建设用地面积5400平方米；项目建设用地位置在兰州市安宁区营门村1号；项目建设工程投资总额（概算）1.90亿元；项目建设面积52000平方米，主体28层29940.40平方米，附楼4层13200.86平方米，地下2层8858.74平方米；项目功能要求集青年教职工、留学生公寓和学生及教职工餐饮、电影院、超市、银行等其他相关配套服务为一体的多功能综合服务中心；项目建设工程期限（含装修）为两年，自2016年3月15日至2018年3月15日止。第九条“合作的物质条件”约定：（一）甲方以11000平方米（折合约16亩）国有划拨用地和规划中的52000平方米的建筑面积指标为条件并已办理规化审批手续；（二）乙方以全部建设资金1.90亿元人民币（投资概算）（各内部装修、设备安装等）为基本条件与甲方签订本合同。第十条“合作方式与内容”第（二）项约定：1.以乙方公司作为唯一投资主体，同时对该项目以全资方式投资建设，该项目建成后全部产权（所有权）归甲方所有；2.甲方以同意乙方独家享有经营管理权的方式，将“甘肃农业大学综合服务中心”的经营管理权交给乙方或乙方新成立的相关专业子公司，由乙方通过享有一定期限的经营管理权实现其投资收益；3.乙方获得独家专有经营管理权后，实行独立自主经营，自负盈亏的经营管理模式。第十二条“项目经营期限”约定：本合同确定的乙方经营管理期限为35年，自取得施工许可证之后至建设期满次日起开始计算，即自2018年3月16日至2053年3月15日终止。第十四条“工程建设与施工”第（三）项“执照与许可”约定：甲乙双方所确定的设计、施工单位必须具备国家规定的相应资质及许可文件。工程报批立项等工作由甲方负责完成，关于必须经甲方予以协助才可获取的施工许可证等其他文件，甲方应积极完成。同日，双方又签订《补充协议》一份，对合同未尽事宜和需特别说明的有关事项进行约定，达成了一致意见。2017年1月19日，燕山公司委托甘肃玉榕律师事务所向甘农大发出《关于督促履行合同义务的律师函》一份，要求甘农大作出是否按约继续履行合同的书面肯定答复。2017年1月24日，燕山公司委托甘肃玉榕律师事务所再次向甘农大发出《律师函》一份，要求甘农大于2017年2月4日前作出是否继续按约履行合同的明确回复。2017年3月10日，甘农大向燕山公司发出《关于甘肃农业大学综合服务中心建设项目的停工函》一份，称“根据有关上级部门要求，经校党委全委会议研究决定：‘甘肃农业大学综合服务中心’，BOT建设项目采用学校自有资金建设；善后事宜望双方公平公正、友好协商解决。请贵公司收到函件之日起全面停止施工，尽快协商处理善后工作”。2017年3月16日，经燕山公司申请，兰州恒信公证处对甘农大的网页内容进行证据保全，并作出（2017）兰恒公证内字第1160号《公证书》。2017年3月30日，甘农大委托北京市齐致（兰州）律师事务所向燕山公司发出《律师函》两份，以行政部门要求停工和要求确认合同效力为由，要求燕山公司停止施工。兰州中院另查明：位于兰州市安宁区营门村1号的48471.6平方米土地，其使用权人为甘农大；地类（用途）为教育用地；使用权类型为划拨；独用面积为48471.6平方米，分摊面积无。

兰州中院认为本案争议焦点：1.双方签订的《合作合同书》及《补充协议》是否有效，是否应当继续履行；2.燕山公司要求甘农大赔偿损失是否有事实和法律依据。

一、关于合同效力的问题。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”结合本案双方当事人的诉由及答辩，双方当事人对涉案合同是否有效的分歧，主要集中在涉案合同是否违反合同法第五十二条第（五）项规定的国家法律、行政法规效力性的强制性规定。

1.《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”。该法条规范的内容指向为工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购。结合本案，燕山公司与甘农大签订的《合作合同书》及《补充协议》针对的是甘肃农业大学综合服务中心项目的用地、规模、投资、用途等内容，约定的是合同双方在整个服务中心项目中享有何种权利、承担何种义务的问题，并没有涉及该服务中心工程的具体建设事宜，也没有关于服务中心建设中应当如何勘察、设计、施工、监理、采购的内容，故而该《合作合同书》及《补充协议》并不属于法律规定的应当强制性进行招投标的合同，并不违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定。

2.《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”第十六条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效”。本案中，燕山公司与甘农大签订的《合作合同书》及《补充协议》，其内容是为甘农大建设综合服务中心，项目的具体功能包括青年教职工、留学生公寓；学生及教职工餐饮；电影院、超市、银行等其他相关配套服务。并非是开发一个商业房地产项目而供合同双方获取利益。合同中约定的燕山公司享有的35年经营权，也仅是为了让燕山公司通过对项目的经营管理而实现其投资收益。该《合作合同书》及《补充协议》并不具备合同双方共享利润、共担风险的情形，不构成上述司法解释中规定的合作开发房地产合同。故而该《合作合何书》及《补充协议》不违反国有土地使用权合同中的强制性规定。

综上所述，燕山公司与甘农大签订的《合作合同书》及《补充协议》不存在违反国家法律、行政法规强制性规定的情形，应为合法有效之合同。

二、《合作合同书》及《补充协议》是否应当继续履行。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”结合上述，该两份合同已被确认合法有效，且该合同不存在无法继续履行或合同目的无法实现的情形，故双方当事人应当按照合同约定继续履行该两份合同。

 三、燕山公司要求甘农大赔偿损失是否有事实和法律依据。首先，《合作合同书》及《补充协议》合法有效且应当继续履行，在合同尚未履行完毕的情形下，燕山公司在合同履行中是否会形成损失以及形成损失的金额并不能够最终确定。其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定：“当事人对自己提出主张应当及时提供证据。”燕山公司虽在本案中提出要求甘农大赔偿损失的诉请，但未向法庭提交甘农大给其造成的具体损失的证据，就该项诉讼请求，燕山公司应当承担举证不能的不利后果。

兰州中院审理后作出（2017）甘01民初295号民事判决：一、燕山公司与甘农大签订的《合作合同书》及《补充协议》合法有效并继续履行；二、驳回燕山公司的其他诉讼请求；三、驳回甘农大的反诉请求。本诉案件受理费99880元，反诉案件受理费50元，合计99930元，由燕山公司负担49940元，甘农大负担49990元。

燕山公司不服一审判决，向甘肃省高级人民法院（下称甘肃高院）提起上诉，请求:1.请求改判甘农大赔偿燕山公司各项损失1300万元（后继损失将按实际发生追加数额）；2.本案一、二审诉讼费用全部由甘农大承担。事实与理由:一、燕山公司与甘农大签订的《合作合同书》明确约定，由甘农大办理工程招投标及施工许可证等手续，但合同签订后，甘农大并未办理，已构成违约。由于项目长期处于停工状态，已给燕山公司造成了重大经营损失。根据《合同法》第一百一十二条规定，甘农大除继续履行合同外，还应赔偿由此给燕山公司造成的经营损失。一审认为合同尚未履行完毕，认定燕山公司的损失难以确定，明显不当。二、根据《补充协议》约定，其所遭受的损失完全可以确定。《合作合同书》约定本项目建设期为两年，经营期为35年，由于甘农大的上述原因使该项目未能按期开工，燕山公司不能按照合同约定的经营期限获取经营收益，已实际造成了经济损失。即使建设期按截止起诉日（2017年5月3日）起算至项目完工日，燕山公司实际经营期限也至少要减少一年。根据《补充协议》第八条约定，按照1200万元的年收益折算经营年限，其已至少遭受了1200万元的经营损失。在《合作合同书》《补充协议》已明确约定经营收益数额及赔偿标准的情形下，其只需证明该项目因甘农大的原因导致不能按期投入使用，无需再提供造成具体损失的其他证据。另外，其已替甘农大垫付了部分人工费及劳务费，该费用也应由甘农大承担。

甘农大辩称，一、燕山公司一审没有提交关于1300万的损失证据。二、1300万的经济损失与协议不符。

甘农大亦向甘肃高院提出上诉，请求：一、撤销一审判决并依法改判；二、本案上诉费用由燕山公司承担。事实与理由：原审判决适用法律错误，应依法改判。原审判决认定《合作合同书》及《补充协议》并不属于法律规定的应当强制性招标投标的合同，属理解、适用法律错误。一、应结合《招标投标法》的立法目的和立法精神理解必须招标的项目范围。根据《招标投标法》第一条的立法目的和立法精神，案涉项目属教育项目，根据国务院《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，教育项目属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目范围，因此，将案涉项目确定为必须招标项目符合《招标投标法》的立法精神和立法目的。二、甘农大与燕山公司系合作关系，是民间资本进入教育领域投资建设的法律反映，是公私合作的表现方式之一。因此，在确定案涉项目应否属于必须招标项目的范围时，应比照最相类似规定，以国家政策及其精神为贯穿，作出对《招标投标法》的准确理解。根据财政部《政府与社会资本合作模式操作指南》（试行）第十一条第七项、国家发展和改革委员会《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》第五条第三项规定，在公共产品领域与民间社会资本合作，均应依据《招标投标法》《政府采购法》等法律、法规和规章规定，采用招标方式进行。本案中，甘农大与燕山公司的合作，实质是全民所有制单位在公共产品领域与民间社会资本的合作，甘农大虽非政府，但鉴于甘农大作为全民所有制单位仍属于财政部门确定的政府采购主体，案涉项目应属于必须招标的项目范围。三、应以招标投标法律法规的条文逻辑中确定可不招标的项目范围。《招标投标法》第三条、第六十六条和《招标投标法实施条例》以及其他有关招标投标的地方性法规、部委规章和地方政府规章在规定招标投标项目范围时，均采用列举性规定和兜底性规定相结合的方式规定了必须招标的项目范围，同时又均以但书规定法律、法规另有可不招标的规定时可不招标的项目范围，可以看出，可不招标的项目范围应以法律明确规定为前提，法律未有明确规定时，项目应当实行招标方式，原审法院错误地理解了《招标投标法》的条文逻辑，作出了相反的认知。

燕山公司辩称，原审判决认定《合作合同书》及《补充协议》不属于法律规定的强制性进行招标的合同，适用法律正确。一、燕山公司与甘农大之间系BOT模式合作关系，并非建设工程施工合同关系，本项目不属于《招标投标法》规定的必须进行招标的范围。本案针对的是甘肃农业大学综合服务中心项目的投资、建设及运营等内容，即BOT模式合作关系。项目施工事宜由甘农大通过招标程序另行选择施工方进行施工，并非燕山公司自行施工。因此，双方系BOT模式合作关系，并非建设工程施工合同关系，本项目不属于《招标投标法》规定的必须进行招标的范围。二、本项目未使用政府财政资金，不适用《政府采购法》关于工程采购必须招标的规定。根据《政府采购法》第二条规定，政府采购的适用对象必须是使用政府财政资金采购的项目。本案《合作合同书》约定的项目资金完全由社会资本方融资，项目本身并未使用财政资金，因此，本项目选择社会资本方不属于政府采购法规范的范围，不适用政府采购法关于工程采购必须招标的规定。三、其他相关法规、政策也未规定必须采用招标方式选择社会资本方，且违反该规定并不导致合同无效。首先，财政部《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》及发改委《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》明确规定PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判等多种方式，并未限定只能通过招标方式采购，采购人通过其他公平公正的方式选择社会资本方同样受法律保护。本案中，甘农大通过成立项目小组、专家论证、多方询价等严格程序选择燕山公司作为社会资本方，并公开签约仪式，对选定的社会资本方、合作模式等事项向社会进行了公示，采购方式公平公正，并不违反法律规定。其次，认定合同无效应严格按照《合同法》关于违反法律、行政法规的强制性规定为依据。财政部及发改委上述规定并非属于法律或行政法规，其规定以竞争方式选择社会资本方并不具有强制性效力，违反此规定并不影响合同效力。最后，根据《政府采购法》第七十一条、《政府采购实施条例》第六十七条、第六十八条等相关法律规定，采购人违反规定应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的，由主管部门处以行政处罚，即适用何种采购方式进行采购属于行政部门的内部管理性规定，不具有效力性强制性规定，违反该规定采用其他方式采购的，可能会导致相应的行政责任，但并不导致合同本身无效。四、由法律或行政法规另行规定的是“其他必须进行招标的项目”，并非甘农大所称“可不进行招标的项目”《招标投标法》第三条第三款明确规定“法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”由此可知，除工程建设项目外，其他类型的项目，包括BOT项目如何选择社会资本方，是否应当采用招标方式，应由法律及行政法规另行规定，并非甘农大上诉状所称“可不招标的项目范围由法律明确规定”。《招标投标法》第六十六条规定涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾等特殊情况，不适宜进行招标的项目，可按国家有关规定不进行招标。该条规定的立法本意是涉及上述特殊情况的项目本应该进行招标，但由于涉及国家安全、国家秘密等，如果进行招标，可能会损害国家安全和社会公共利益，因此，由法律特殊规定不进行招标。本案中，相关法律、行政法规并未规定该项目必须通过招标方式选择社会资本方，是否进行招标应由当事人自主决定，甘农大通过其他合法程序选择燕山公司作为社会资本方并不违反法律规定。

甘肃高院二审期间，各当事人未提交新证据。兰州中院认定的事实，甘肃高院予以确认。

另查明，本案一审宣判后，燕山公司自行对涉案工程进行了施工。

结合双方的上诉、答辩及本案庭审情况，本案二审争议的焦点为：1.双方签订的《合作合同书》及《补充协议》是否有效，是否应当继续履行；2.燕山公司请求甘农大赔偿损失1300万元主张能否成立，有无事实和法律依据。

一、关于双方签订的《合作合同书》及《补充协议》是否有效，是否应当继续履行的问题。

1.燕山公司与甘农大签订的《合作合同书》第三条“合作模式与基本框架”约定：（一）甲乙双方作为完全平等的民事主体身份，经过反复协商，按照本合同第五条确立的各项原则，结合该项目建设的具体情况和实际需要，双方一致同意按照BOT模式订立本合同，确定双方的各项具体权利与义务，从而建立合法有效、长期稳定的合作关系。（二）本合同BOT投资运营模式（bui1d-operate-transfer），是指由甲方提供规划和项目用地，由乙方出资修建、经营管理甲方“甘肃农业大学综合服务中心”项目，甲方通过本合同约定授予乙方一定期限的独家经营权，根据甲乙双方约定的经营管理年限，由乙方从经营该项目所提供的服务或产品而获得的收益中回收投资、赚取适当利润，当约定的经营期限届满时由乙方将该项目无偿移交给甲方管理的投资与合作关系。第五条“合同订立的基本原则”约定：甲乙双方作为平等的民事主体，采用BOT投资运营模式订立本合同，……。从上述约定可以看出，案涉合同具有特殊性，在我国目前的法律体系之下，应当认定案涉合同为民事合同，并适用《中华人民共和国合同法》对其进行调整。具体而言，在合同法分则的具体合同类型中没有可以直接适用或参照适用的法条，应适用合同法的总则条文对其进行调整规制。燕山公司与甘农大协商、订立《合作合同书》及《补充协议》，体现了平等自愿的原则，是双方真实意思表示，且不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，合法有效。甘农大认为，涉案BOT项目在选择投资人时应适用《中华人民共和国招标投标法》进行招标。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款对必须进行招投标的项目范围作了明确规定，但都是指工程建设项目及与工程建设有关设备的采购。而本案的BOT合同是选择投资经营“甘肃农业大学综合服务中心”投资人的合同，并不是直接进行工程建设或者设备采购的合同。《中华人民共和国招标投标法》第三条第三款规定：“法律或者国务院对必须进行招投标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”但截止2015年12月26日本案BOT合同签订之日，法律和行政法规并没有明确规定选择BOT合同投资人必须进行招标。故燕山公司与甘农大签订《合作合同书》及《补充协议》，确定燕山公司作为合同投资人不适用《中华人民共和国招标投标法》，甘农大上诉理由不能成立，不予支持。双方签订的《合作合同书》及《补充协议》合法有效，应当继续履行。

二、关于燕山公司请求甘农大赔偿损失1300万元主张能否成立，有无事实和法律依据的问题。

燕山公司认为，由于项目长期处于停工状态，已给其造成了重大经营损失，且项目未按期开工，其不能按照合同约定的经营期限获取经营收益，并以《补充协议》第八条约定年收益计算，其已至少遭受了1200万元的经营损失。另外，其已替甘农大垫付了部分人工费及劳务费，而该费用也应由甘农大承担。经查，虽然甘农大于2017年3月30日，委托北京市齐致（兰州）律师事务所向燕山公司发出《律师函》，以行政部门要求停工和确认合同效力为由，要求燕山公司停止施工，但燕山公司并未完全停工，自行对涉案工程进行了施工。燕山公司主张替甘农大垫付了部分人工费及劳务费，但并未提交主张损失的相关证据。甘肃高院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故对燕山公司损失1300万元的主张，不予支持。

2017年10月28日，甘肃高院作出（2017）甘民终446号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费149740元，由燕山公司负担99800元，甘农大负担49940元。（案例来源于中国裁判文书网，由张国印建设工程号摘选整理）