相关问题：
1、这份《项目合同书》是否为行政协议;
2、涉诉《终止履行合同通知书》的效力。
原告：海南中东集团有限公司
被告：遂溪县人民政府
第三人：遂溪县水生态投资开发有限公司
第三人：遂溪县新区建设开发有限公司
2018年8月15日，海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司(下称两原告)因行政协议纠纷向广东省湛江市中级人民法院(下称湛江中院)起诉被告遂溪县人民政府(下称遂溪县政府)、第三人遂溪县水生态投资开发有限公司(下称水生态公司)、遂溪县新区建设开发有限公司(下称新区建设公司)。
两原告共同诉称，2016年6月30日，两原告经投标，中标了“遂溪县西溪河两河三岸综合整治开发PPP项目”，并签订了该项目的开发建设行政协议。此后，依照约定，成立了上述项目的开发建设公司，即新区建设公司。接着，遵照约定和被告方面的通知，新区建设公司开始投入工作，至今已完成投资约3亿元。不久，遂溪县政府换届，主要领导调整，工程建设中止。随后，两原告接到终止合同、退出建设的通知。在协商未果的情况下，工程被无期的搁置至今。继之，水生态公司及遂溪县政府启动对两原告单位和个人的刑事和民事调查。一直到2018年年初，遂溪县政府通知两原告，调查发现投标之前的银行证明文件有假，投标之后的银行保函有假。据此，水生态公司通知两原告解除合同。
两原告认为，一、遂溪县政府发出的解除合同通知书，通知对象有误。因为依照合同的约定，该合同的权利义务已经进行了概括性的转移，新区建设公司是权利人。二、依法签订的合同成立、生效，并进入履行阶段后，非因约定的解除合同条款和法律的规定，任何人不得单方面解除合同。故两原告依法提起行政诉讼，请求法院依法确认遂溪县政府发出的解除合同通知书无效。
庭审中，因水生态公司确认是终止履行合同通知书，两原告将诉求变更为请求确认遂溪县政府发出的终止履行合同通知书无效，并同意将本案被告确定为遂溪县政府，而将水生态公司列为第三人。
被告遂溪县政府答辩称：一、《遂溪县西溪河一河两岸综合整治开发PPP项目合同书》(以下简称《项目合同书》)属于平等民事主体之间签订的民事合同，合同性质为民事合同，而非行政协议。由该合同产生的争议，应为民事合同争议，故本案的案由不属于行政协议纠纷，不属于行政案件的受案范围。水生态公司作为平等的市场主体依据《中华人民共和国政府采购法》《中华人民共和国招标投标法》等相关法律法规将遂溪县西溪河一河两岸整治开发PPP项目(下称一河两岸PPP项目)通过公开招标方式确定两原告作为中标方，并与其签订《项目合同书》，该合同约定了“项目的范围和期限、付费机制、履约担保、违约、提前终止及终止后处理机制、适用法律及争议解决”等内容，体现了双方当事人平等、等价协商一致的合意。两原告在投标、订立合同及决定合同内容方面享有充分的意思自治，与水生态公司之间的法律地位是平等的。也就是说，一河两岸PPP项目合同的签订，体现了政府方邀约、社会资本方承诺，经过竞争性程序和谈判磋商而确认合作的过程。政府不是基于公权力性质行使公共管理职能，而是按照市场规则与社会资本方协商合作。因此，《项目合同书》属于平等民事主体之间签订的民事合同。水生态公司不属于行政机关，亦不属于法律、法规、规章授权的组织，不具有行使行政职能的权力。水生态公司向两原告发出《终止履行合同通知书》不是依法行使行政管理职能的具体行政行为，而是依据法律规定和合同约定依法行使民事权利。在履行《项目合同书》过程中，水生态公司发现两原告严重缺乏履约能力，经查证发现其在投标过程中具有提供虚假材料谋取中标且在签订合同后提供虚假《履约保函》及其他不符合供应商条件的情形，遂先后于2018年2月9日、2月23日两次向其发出《关于协商遂溪县西溪河一河两岸综合整治开发PPP项目相关事宜的紧急通知》，要求其对提供虚假材料的行为进行整改，而其对此不予理会。后，水生态公司于2018年5月8日向其发出《终止履行合同的通知书》，要求终止履行《项目合同书》，并要求双方妥善处理合同无效的后续事宜。由于两原告拒不理会水生态公司发出的终止通知，该公司已于2018年8月23日向遂溪县人民法院提起民事诉讼，请求法院确认两原告中标无效和双方签订的《项目合同书》无效。该案已经遂溪县人民法院作为民事案件受理，案号为(2018)粤0823民初1508号。在司法实务中以及相关主管部门的规范性文件中，已将PPP合同定性为民商事合同，由此产生的争议可申请仲裁或提起民事诉讼。二、遂溪县政府不是本案适格的被告。1、遂溪县政府授权水生态公司作为一河两岸PPP项目的实施机构，并非为行政授权或行政委托，而且水生态公司作为国有企业，亦并不具备行政授权或行政委托的条件。遂溪县政府依据国家主管部门的相关规定授权水生态公司负责一河两岸PPP项目的具体实施工作，属于民事范畴的授权。2、两原告将水生态公司发出的《终止履行合同通知书》的行为认定为遂溪县政府的具体行政行为，显属缺乏法律依据。遂溪县政府在该项目中的职能主要是宏观监督管理，其对该项目履行相关的审批、决议程序，并非是对两原告作出具体行政行为，与两原告之间没有发生行政法律关系，且遂溪县政府在该项目中履行相关审批、决议程序的职能也并不能影响《项目合同书》属于民事合同的性质。因此，遂溪县政府在本案中不是适格的被告。
综上所述，《项目合同书》属于民事合同，基于《项目合同书》产生的设立、履行、变更、解除、确认无效等争议应属民事纠纷，属于民事案件的受案范围，应按照民事诉讼程序进行审理。水生态公司向两原告发出的《终止履行合同通知书》不是具体行政行为，不应作为行政案件受理，请求法院依法驳回两原告的起诉。
水生态公司的诉讼意见与遂溪县政府的答辩意见基本一致。
湛江中院认为：本案的争议焦点包括两个方面：一、水生态公司与两原告签订的《项目合同书》是否为行政协议;二、两原告请求确认水生态公司发出的《终止履行合同通知书》无效是否有依据。
一、关于《项目合同书》的法律性质问题。
行政机关在法律规定的职权范围内，通过协商一致的方式约定其与行政管理相对人之间的权利义务关系，此种协议被称为行政协议。行政协议纠纷包括签订行政协议纠纷、变更或解除行政协议纠纷、违约履行行政协议纠纷、行政协议强制执行等等，一般通过行政救济程序解决。行政协议一般包括以下要素：一是协议一方当事人是行政主体;二是该行政主体行使的是行政职权;三是协议目的是为了实现社会公共利益或者行政管理目标;四是协议的主要内容约定的是行政法上的权利义务关系。政府和社会资本合作(PPP)模式，是指政府采取竞争性方式选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确权责关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。PPP协议兼具行政协议和民事合同性质，但涉及公共利益，行政权的作用明显，公法属性亦比较突出，但要准确定性PPP协议是否为行政协议，应围绕行政协议的要素进行审查。本案所涉《项目合同书》的法律性质应为行政协议：
首先，从《项目合同书》订立的目的来看，该合同的签订的确是为了实现社会公共利益需要，符合行政协议的目的要素。
其次，从协议的主体来看，《项目合同书》签订的主体虽然是水生态公司与两原告海南中东集团有限公司和茂名市公路建设有限公司组成的联合体，形式上不符合行政协议一方应为行政主体的特征。但水生态公司作为国有独资公司，不具有行政规划、许可、特许经营等行政职权，其有关行政管理权能是基于遂溪县政府的授权而获得。虽然遂溪县政府不承认水生态公司是受其委托而实施有关PPP合同行为，但根据两原告提供的《政府投资建设项目委托代建协议》，遂溪县政府与水生态公司签订代建协议是事实，且已能初步证明遂溪县政府授权水生态公司代建“遂溪县一河两岸土地整治项目”。遂溪县政府对代建协议授权的具体内容未提供任何证据证实，应承担不利的举证责任，从而推定为水生态公司在实施项目中所有权利均来源于遂溪县政府的授权。水生态公司向两原告发出的涉诉行为是《终止履行合同通知书》，虽然也是以自己的名义作出，但终止合同履行和缔结合同一样属于合同的核心要件，水生态公司只有获得政府授权才能行使该职权，遂溪县政府未能提供证据证实发出该终止合同通知是水生态公司独自作为，亦应视为是受政府所授意。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款规定：“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。”因此，从合同的主体来审查，协议权利义务的最终承担者系遂溪县政府，因此具备协议订立一方必须是行政主体的形式特征，根据上述法律规定，遂溪县政府是本案的适格被告。遂溪县政府辩称，本案争议应属于民事争议及其不是本案适格被告的主张，本院不予采纳。
至于从涉案合同约定的权利义务内容来审查，涉案《项目合同书》主要涉及道路工程、绿化景观工程、污水处理工程、土地整理等市政建设，建设的项目主要是公共设施，既有营利性质项目，也有非营利性质项目，性质上基本上为公益性，而且不少项目属于特许经营范围，需要获得政府审批或需要政府配合办理相关审批手续才可进行。合同中约定的内容不是普通民事主体可以履行的民事义务。水生态公司作为遂溪县政府的代建方，合同施行过程中行使了部分行政公权利，处于支配和主导地位，是行政优益权的体现。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第(十一)项规定，认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营权协议、土地房屋征收补偿协议等协议的，属于行政诉讼受案范围。本案系因《项目合同书》的履行而产生的争议，应属于行政诉讼受案范围。
二、关于涉诉《终止履行合同通知书》的效力问题
如前所述，涉诉《终止履行合同通知书》是水生态公司经遂溪县政府的授意而作出的终止合同行为，其法律效果应由遂溪县政府承担。因此，审查该行政行为是否合法，应同时适用行政法及合同法领域的法律。从合同法领域来看，水生态公司与两原告共同签订的《项目合同书》是双方的真实意思表示，亦已获得遂溪县政府审批和承诺，是合法有效的合同。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，水生态公司认为两原告在投标过程中提交的企业资质不符合投标条件，在合同履行过程中提供的履约保证金涉嫌造假，在通知对方协商未达到目的的情况下，提出终止履行合同，是单方解除合同的行为。而判断该行为是否有效，重要的依据是是否违反了法律规定和合同的约定。根据《项目合同书》在提前终止履行合同的约定中，规定了乙方发生的五种违约事件之一时，甲方有权提前终止合同履行，其中第五项载明“其他违反本合同中应由项目公司承担义务的事项”，这是概括性约定，在双方对该条约定产生不同理解的情况下，应结合合同的目的和其他条款进行审查。而根据《项目合同书》约定乙方的义务中，提到乙方应于合同签订后提供人民币叁亿元作为履约保证金，根据水生态公司提供的证据表明，两原告在履约过程提交的《履约银行保函》已被担保银行出具证明证实不属实，水生态公司结合原告海南中东集团有限公司存在巨额欠债及已被法院列为失信被执行人的事实，有理由对两原告的履约能力产生合理怀疑，因协调未果，水生态公司向合同相对方提出解除合同符合合同的目的，并未违反法律规定。而从行政法领域来审查，在行政协议中，行政机关认为因出现特殊的事件或行为，致使公共管理的目的有可能落空，有权依法终止合同履行，这是行政机关在行政协议中行政优益权的体现。本案中，作为合同权利义务最终承接方的遂溪县政府，其授权水生态公司与两原告签订的《项目合同书》的目的是通过社会融资，实现对公共设施的建设和管理的目的，现在因发现两原告在投标过程中提交了不符合要求的投标材料及在合同过程中履约担保未达到合同约定的条件，而认为合同相对方存在严重违约的事实，其有权终止合同履行。而从程序上来看，水生态公司在作出《终止合同履行通知书》前曾两次向两原告发出协商通知，并没有剥夺行政协议相对方必要的申辩权，没有违反行政行为应遵循的法治和公正原则。因此，从行政法领域来审查，遂溪县政府作出的解除合同行为亦未违反法律规定，两原告请求确认《终止履行合同通知书》无效没有法律依据，本院不予支持。
综上，本案中水生态公司与两原告联合体签订的《项目合同书》其法律性质总体上应为行政协议，因该协议的履行产生纠纷为行政争议，属于人民法院行政诉讼受案范围。遂溪县政府因认为两原告在履行合同过程中存在重大违约，在协商无果的情况下，提出终止履行合同，既符合合同订立的目的，亦是其在行政协议中行政优益权的体现，未违反法律规定。两原告请求确认《终止履行合同通知书》无效没有事实和法律依据，应予驳回。
2018年12月21日，湛江中院作出(2018)粤08行初395号行政判决：驳回两原告的诉讼请求。本案受理费50元，由两原告共同负担。
尚未查询到有关二审、再审裁判文书。
【参考案例来源于中国裁判文书网，由张国印建设工程号摘选整理，本公众号对裁判不持意见】
