文/陕西稼轩律师事务所 蒋瑞雪
笔者在近期工作中接到几起关于项目公司股权变更的咨询，问题集中在两个方面：一个是招投标阶段，联合体成员能否退出招标，或者中标后不成立项目公司，这个问题的答案在招投标法；一个是项目公司组建后，公司股东能否自由处分股权，这个问题的答案在合同法、公司法，需根据项目公司与政府实施机构签订的PPP项目合同确定。此外，在近期的项目评审中，笔者发现有些项目的实施方案中不再约定股权锁定期，理由是方便项目公司融资，增加公司股权变更的灵活性。但是，不作权变更约定，是否一定能达到自由转让股权的目的？笔者思考，和一般责任公司相比，PPP项目公司组建过程、社会责任、权利基础均有所不同，股权自由处分权应有所限制。
本文是关于PPP项目进入采购环节后，社会资本方如何化解股权变更困境的思考总结，供同仁参考交流。
1.采购阶段中，联合体成员不得变动。
《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》要求，PPP项目必须进行资格预审。《招标投标法实施条例》第三十七条第二款规定：“招标人接受联合体投标并进行资格预审的，资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效”。因此，资格预审后，整个采购阶段，联合体的成员不得进行变动。
2.联合体成员可以调整内部出资比例，但出资比例体现在响应文件中的除外。
那么，联合体成员内部能否调整出资比例？对此问题，政府采购相关规范并无明确规定。按照政府采购原理，联合体是一个投标人，牵头方代表联合体处理采购阶段的全部事宜。《招标投标法》第三十一条规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标”。对于采购人，联合体是采购行为相对方。 按照合同相对性原理，联合体成员变更出资比例，效力不及与采购人。同时，联合体成员对采购人承担法定连带责任，成员出资比例调整不影响联合体履行采购合同。如《招标投标法》第三十一条第三款规“联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任”，《政府采购法》第二十四条第二款“联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任”。所以，笔者倾向于，联合体成员可以在采购阶段调整出资比例。
但是，如果投标文件中出现了成员出资比例，是否还能调整呢？《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《招标投标法实施条例》第五十七条的规定，项目合同的标的、价款、质量、履行期限等变更属于实质性调整。
《合同法》第十二条规定，合同当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法，属于合同核心条款，对核心条款的修改，构成实质性变更。
联合体中标后，联合体成员共同与政府实施机构签署项目合同，只要成员名称、姓名、住所不发生变更，便不构成实质性修改。因此，如果出资比例没有出现在响应文件中，根据合同相对性原理，成员内部仍可以调整出资比例。
但如果投标人的响应文件中承诺了出资比例，便不能再行调整。理由是，采购文件出现出资比例，是非常规情况，大多是为了满足采购人的特别要求，如为了保证项目建设质量，采购人希望建设方为牵头方，且牵头方出资比例不得低于一定比例；采购文件对社会资本方融资能力有突出需求，评审标准权重较大，联合体主动公示出资构成，表明融资优势。此种情况下，联合体出资构成对采购人评审有重要影响，采购人基于对出资构成的信任选择联合体，联合体中标后调整出资比例，违背公平诚信原则。
有客户问到，项目合同签署后、项目公司工商注册前，能否调整社会资本方？这个问题，牵涉到PPP项目公司组建流程。采购人发出中标通知书后，按照《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》要求，政府实施机构需与联合体成员展开确认谈判，对PPP项目合同的非实质性内容进行细化，签署确认谈判函。报经同级人民政府审批同意后，由政府实施机构与联合体成员签署PPP项目合同。此时的PPP项目合同，咨询机构编制的实施方案通常将其称为合同草案。联合体成员根据此合同组建项目公司，待项目公司成立后，政府实施机构与项目公司签署PPP项目合同的承继协议或补充协议，也即实施方案所称的正式签署、正式合同。
按照PPP项目流程，项目公司股东出资比例虽然没有经工商注册，但是该比例在确认谈判函中已经固化，如果要调整，应按照PPP项目合同要求执行。
1、有锁定期的情况下，执行限制股权变更的约定。
股权锁定期即限制股权变更期，指在一定期限内，未经政府方批准不得进行股权变更，以防止社会资本方随意退出项目，或者将不合适的主体引入到项目。“政府通常是在对社会资本的融资能力、技术能力、管理能力等资格条件进行系统评审后，才最终选定合作者，如果在项目实施阶段尤其是建设阶段，社会资本将自身或项目公司的部分或全部股权转让给不符合条件的主体，有可能直接导致项目无法按照既定目标或标准实施”。实践中，大部分PPP项目合同都会参照财政部《PPP项目合同指南（试行）》设定股权锁定期，通常是自合同生效日起，至项目缺陷责任期届满。
股权锁定期内，原则上不能变更、转让股权，但若项目有需求，社会资本方股东按照合同约定采取相应措施：
（1）项目合同约定锁定期内绝对禁止股权变更，可与政府方协商，修改项目合同。
相关依据如：《关于印发政府和社会资本合作操作模式指南（试行）的通知》第二十八条第一款规定，在项目合同执行和管理过程中，按照项目合同约定的条件和程序，项目实施机构和社会资本或项目公司可根据社会经济环境、公共产品和服务的需求量及结构等条件的变化，提出修订项目合同申请，待政府审核同意后执行。
发改委颁布的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》中，对社会资本方退出安排以“合同的转让”进行了概括性规范，指出“项目合同应约定合同权利义务是否允许转让;如允许转让，应约定需满足的条件和程序”，给股权锁定期的修改留下空间。
（2）项目合同约定锁定期内经政府方审核同意后可变更、转让，或者约定了锁定期股权变更例外情形的，向政府方提出变更申请，政府方作出同意股权变更的批复后处分股权。
（3）若与政府方不能达成一致，社会资本方可选择提前终止合同。除此之外，实务界还有关于股权代持、对赌协议、股东会决议除名等方式的讨论，但均存在一定法律风险。
2.没有股权锁定期或锁定期已过的情况下，股权变更仍应受到限制。
没有股权锁定期，社会资本方是否可以自由处分项目公司股权？笔者认为，PPP项目公司是基于特许经营权的SPV公司，项目公司的法人权利是行政许可的结果，因此，项目公司股权处分不适用完全自由原则。可参照矿业公司股权变更与矿业权审批的处理方式，PPP项目公司股权结构调整不得违背授予特许经营权的初衷、不得影响行政许可的社会效益。
相关判例如：“马国斌与吕湘江股权转让纠纷” （（2016）粤53民终344号）中，“云浮市英东体育馆广场地下人防商城BOT项目”是原审第三人北京宗圣公司于2012年12月21日通过中标取得，发包人是云浮市人民防空办公室。为履行该项目，原审第三人北京宗圣公司以100%的股权出资成立了原审第三人云浮宗圣公司，授权其投资、开发、建设、经营上述项目。但原审第三人北京宗圣公司在未经云浮市人民防空办公室同意的情况下，将其持有的原审第三人云浮宗圣公司的100%股权转让给马国斌。法院审理认为，100%股权变更后，项目工程与原审第三人宗圣公司再无关系，将股权转让给马国斌的行为违反了特许经营权由云浮宗圣公司独家享有的约定，也损害了发包人云浮市人民防空办公室的利益，因此股权变更行为无效。
“雅邦集团有限公司、龙岩市住房和城乡建设局城乡建设行政管理纠纷”（2017）闽08行终123号行政判决书中，原告雅邦集团有限公司（乙方）与被告市环卫处（甲方）签订一份《BOT填埋工程合同》，雅邦集团独资成立项目公司新东阳公司，新东阳公司独家持有特许经营权。雅邦集团在合同期间分两次转让出全部股权，退出项目公司，但该股权变更效力得到认可。原因是：政府实施机构对变更行为予以追认，在雅邦集团转让全部股权后，龙岩住建局仍和新东阳公司签署《龙岩市生活垃圾焚烧发电厂项目特许经营协议》，继续授予新东阳公司特许经营权。
笔者倾向于认为，股权锁定期源于财政部PPP项目合同指南的建议，不是法定强制性条款，政府实施机构和社会资本方可以协商设置。没有股权锁定期，或者超出锁定期的情况下，项目公司股权变更虽不需要提前获得政府方许可，但在实际操作时，需考虑到以下因素，包括：（1）100%股权变更的穿透结果，是改变了特许经营权的最终权利持有者，事先获得政府同意为妥；（2）受让方须具备与出让方相当的履约能力及资格，且不得低于采购阶段时政府方的要求；（3）受让方能保证项目提供合格的公共产品、公共服务，且产品、服务质量不得低于变更前的水平；（4）转让方对受让方的履约行为承担一定时限内的连带责任等。
PPP项目是典型的长期合作关系，在长达十余年的合作期内，政府、社会资本方、项目公司的三方权利义务关系必然受到技术、市场、政策、人事等诸多因素的影响，需要根据现实因素做适应性调整。在PPP项目合作关系调整过程中，我们会发现，因为PPP合同兼具民事协议和行政许可的双重属性，合同及衍生的法律关系需在权利自由和行政监管两个维度内寻求平衡。PPP项目公司股权变更的困境由此产生。破解此困境，根源在于充分理解PPP项目公司的特殊性，在PPP项目启动阶段，未雨绸缪，做好股权结构设计论证。
1.注重联合体协议的约定。
笔者了解到的PPP联合体协议，大多套用招投标协议格式合同，里面只有三个基本要素：明确牵头方、各成员间分工、在项目公司完成注册前向招标人承担连带责任。笔者建议，在联合体组建阶段，联合体成员可以签署更详细的合作协议， 对联合体各方权利义务、议事规则、保密条款、违约责任等进行约定。重点是对联合体成员投标阶段退出、中标后拒不签订合同等违约行为，明确违约方的赔偿责任，如违约方赔偿联合体其他成员的合理预期利润损失；导致其他成员的投标保证金或履约保证金被没收的，违约方赔偿投标保函损失等。
2.去年财政部的清理整顿一定程度上引发业界寒蝉效应，增加了项目推进难度。
笔者考虑，因PPP项目合作长期性，PPP项目合同的权利义务安排不能是完全闭合的僵硬体系，必须留下一定的开放空间，政府方和社会资本、项目公司需要在项目推进中不断调整、形成新的平衡点。就项目公司股权结构而言，政府采用PPP模式建设项目，初衷是提高公共服务和公共产品的提供效益，可按照有利于项目安全、优质产出的思路，灵活设置股权变更限制，如：
（1）工程建设类项目，侧重约束建设方在建设期和质保期的股权变更，成员中的融资方、运营方可不做要求。《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》第二十条第三款规定：“联合体的控股方为联合体主办人”，因此，经营性公路PPP项目中，政府方要求建设方在联合体具有控股地位、持股50%及以上，且在建设期不得转让股权。
（2）对项目公司股权受让方作出特别约定，如股权锁定期内，允许为引入基金、信托等第三方金融机构而进行股权变更，允许为履行融资项下的担保而发生股权变更等。
（3）不按照项目建设期间设置锁定期，考虑项目投资进度、建设进度等其他标准，如约定承担融资义务的社会资本方在融资交割后可以退出，建设方完成80%以上工程量后有条件退出等。
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