中建政研智库报告|PPP项目合同变更的法律分析


来自:论道PPP     发表于:2019-07-26 17:57:14     浏览:123次

作者:姚海林   北京诺德律师事务所

一、背景

近五年来国内签署了大量PPP项目合同。为了实施修改后的预算法,禁止地方政府违规举债,自2014年起国家大力推广PPP模式,财政部和国家发改委推出一系列PPP政策,包括操作指引、合同指南、各种规范要求等。PPP项目在国内大发展,截至2019年5月底,财政部PPP综合信息平台项目管理库累计项目9,000个、投资额13.6万亿元;累计落地项目5,740个、投资额8.8万亿元;累计开工项目3,426个、投资额5.1万亿元。简单来说,几年来已经签署了近六千份PPP项目合同。

PPP项目合同法律关系复杂。作为PPP项目最主要的法律文件,PPP项目合同相当复杂。一是涉及主体多。政府方一般涉及本级人民政府(通常只作为授权主体,不作为签约主体)、实施机构(通常作为主合同的甲方)、政府出资代表(通常作为股东协议和章程中签约主体);社会资本方涉及投资人(如果为联合体则至少两个)、项目公司(SPV)。二是合同涉及金额大、周期长,且内容复杂。PPP项目很少低于五千万投资,一般数亿或数十亿甚至更多,合作期限10年以上,一般包括工程建设、投融资、运营维护和移交。PPP项目的这些特点要求PPP项目合同内容全面严密,又不失灵活。三是合同体系化。PPP项目的合同是一个体系,一般包括主合同、股东协议和章程、融资协议、设计施工等工程合同、运营维护合同等。总之,相比单一交易的合同,PPP合同复杂的多。由于前期时间紧迫、编制人员和参与主体专业能力不足等原因,实际上大多数合同在签订时都存在考虑不周之处。

合同执行中问题频出。项目数量增长过快,合同复杂这两者本就容易造成合同执行中出现问题。另外加之PPP政策变化较快,市场(如资金市场)成熟度不足,PPP合同执行中普遍出现问题就很容易理解。我们见到较多较大的问题主要有如下几个方面。一是项目停滞,已经没有履行的可能,原因可能有多种,如项目被放弃、更改模式、未能入库、融资无望等二是合同执行中发生变化,如投资超支、建设或运营内容调整等三是合同各方执行合同中的日常管理问题,如政府方如何考核项目绩效,对项目监管到何种程度,政府出资代表委派的董事监事在项目公司的角色等等

对于无法继续的停滞项目,应当考虑解除合同;对于合同履行中的日常管理问题,加强学习培训或者聘请履约辅导顾问即可;但是,对于合同还要继续履行,但条件发生变化的项目,就有必要通过补充协议的方式对原合同进行变更了。那么,发生哪些变化可以变更合同,变化多大可以变更合同,变更合同会不会违反政府采购法或招投标法,变更合同需要履行什么程序呢?例如,联合体成员更换可以通过补充协议变更合同吗?

二、法律分析

目前为止,业界对PPP项目合同到底属于行政合同还是民事合同,仍然存在争议。但是我们国家暂时没有专门的行政合同立法,按行政合同分析没有多大的实践意义。所以我们假定PPP项目合同属于民事合同,以此为基础进行分析。这样我们首先就需要查看《中华人民共和国合同法》(以下简称“合同法”)的规定。我们知道绝大多数PPP项目都是通过政府采购程序签订的,公开招标也好,竞争性磋商、竞争性谈判也罢,都是政府采购的具体方式。因此我们还要看《中华人民共和国政府采购法》(以下简称“采购法”)的规定;我们还有必要再看一下《中华人民共和国招标投标法》(以下简称“招投标法”),因为不少PPP项目是公开招标采购方式签署合同的,既受采购法规制,又受招投标法管理。

1.合同法第八条规定,“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。” 第六十一条规定,“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;……。”第七十七条规定,“当事人协商一致,可以变更合同。……” 第七十九条规定,“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,……”第八十条规定,“债权人转让权利的,应当通知债务人。……”第八十四条规定,“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。” 第八十八条规定,“当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。

2. 采购法第四十三条规定,“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。……”第五十条规定,“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的,双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任,双方都有过错的,各自承担相应的责任。

3. 招投标法第四十六条规定,“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。……” 第四十八条规定,“中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。……” 第五十八条规定,“中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让、分包无效,处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。

总结三部法律的规定,合同法的意思是:“不得单方变更合同,约定不明可以补充协议,协商一致可以变更合同,权利转让要通知,债务转移要同意,协商一致可以换人。”也就是说,合同法对合同变更甚至更换合同主体没有设置强制性限制,完全遵从民法领域意思自治原则。采购法的意思是:“PPP项目合同属于政府采购合同;不变更是原则,特定条件下变更是例外(值得注意的是,采购法没有规定擅自变更政府采购合同的法律责任)。招投标法除了对合同转让有限制外,并未对合同变更作限制性规定。

那么,结论比较清晰。根据特别法优先于一般法的规则,PPP项目合同可以在“继续履行将损害国家利益和社会公共利益的”情况下予以协商变更。通过招标签订的PPP项目合同,合同(乙方)主体不得变更。

三、建议

那么,结论比较清晰。根据特别法优先于一般法的规则,PPP项目合同可以在“继续履行将损害国家利益和社会公共利益的”情况下予以协商变更。通过招标签订的PPP项目合同,合同(乙方)主体不得变更。

法律规定简单明了,但现实社会复杂多变。如果是政府采购一批电脑,或者一两年的服务,中间不允许变更合同倒情有可原。不过,PPP合同都是10至30年的长期合同,任何人也不可能在签订合同时就能完全预测到这么长期间的所有情况。因此,PPP合同不可能长期不变更。笔者就此提几点建议。

1. 投资成本超支(业内通常称其为“超概”)的处理建议。不少PPP项目都是在只有项目可研和估算投资额的基础上采购社会资本的。这种情况下,PPP合同大多约定了最终投资以决算审计数额为准,而政府付费或缺口补助支付金额则按照决算投资数额以及有关公式再行计算。也就是说合同中约定的付费金额没有实际意义。那么,无论是由于政府领导拍脑袋改建设方案,还是由于征地拆迁成本超出预期,政府都应当认可超出部分的投资,而且在政府付费或缺口补助金额方面需要予以调整。这样的合同变更难道不可以吗?

当然可以,虽然套用采购法“继续履行将损害国家利益和社会公共利益的”的理由不妥,但是合同中有相应的约定,依据合同约定而变更(与其说是变更合同,不如说是确认付费金额)合同中的具体数额,不能说是违法违规。

如果投资超支达到10%或更多,或者超支造成政府付费金额超过10%或更多,投资主管部门允许吗,财政有相应的预算吗?这是投资管理和预算管理方面的行政程序问题,不在今天讨论合同的议题中。

2. 建设运营内容变化的处理建议。这种情况多数也是由于前期工作不充分造成的,比如可研粗制滥造。这个问题更有意思一点。如果项目内容完全变了,显然不行,相当于招标时说要买香蕉,中标后改成买葡萄了。按照采购法规定,这样应当解除买香蕉的合同,再招买葡萄的标。如果是部分项目内容变了呢?比如招标说买一百吨香蕉、五十吨葡萄,中标后变成八十吨香蕉、六十吨葡萄,再加十吨大白菜,可以吗?严格按采购法说不可以。但是大家都知道固定资产投资项目比买水果的例子复杂得多。比如一栋大楼少装两个灯,一条路增加个三百米,如果解除合同另行采购,或者变更部分单独采购,无论从项目运营的整体性角度考虑,还是从交易成本角度看,都是完全不合理的选择。

如何解决呢?我的建议是合同有约定从约定(比如合同中约定了项目内容可以按照一定程序在一定范围内调整),无合同依据的试试看能不能适用采购法“继续履行将损害国家利益和社会公共利益的”的理由。可能真正核心的问题在于项目内容变化的程度上,变化10%如果可以变更,那么变化11%呢,变化19%、29%、49%、99%呢。这才考验当事人和咨询人的智慧!

3. 投资人变化的处理。目前不少PPP项目因为融资困难,央企投资受限等因素,往往各方都希望更换投资人。有的是打算彻底换,由A换成B;有的是准备换一部分(更换联合体成员);有的项目刚中标或签署合同就出问题想更换投资人;有的是项目公司成立后投资前要换;有的则已经进入建设期或运营期才有这个想法。

不允许换吧,双方扯皮基本会导致项目成为烂尾工程。允许换吧,算不算倒卖项目,如何向审计监察机关说明白。这个问题如果从法律的角度分析,还要从合同关系说起。PPP合同是政府和投资人之间的合同,还是政府和项目公司之间的合同?对这个问题可能很难达成一致意见。如果是前者,则更换投资人(包括联合体成员)明显违反了政府采购法和招投标法。如果按后者理解,则项目公司股东变化并不影响其法人资格,也不一定影响其履约能力。投资人变化的时点也很重要。多数PPP合同都会约定锁定期,过了锁定期更换项目公司股东当然好办。但是如果没有过锁定期,政府可以批准项目公司股东变更吗?这个问题,我没有确定的意见,只能建议具体问题具体分析。

4. 合同变更的程序。PPP合同是通过招标采购程序签订的,合同变更显然不适合再走一次招标采购程序。那么是不是合同双方直接协商达成一致签署补充协议就可以呢?我个人认为不妥。我建议至少经过专家论证和本级政府审批两个程序。专家论证是为了尽可能保证补充协议的合规性和科学性。政府审批体现了授权主体才是实质权利主体的程序要求。当然,合同是至少涉及双方主体,另一方是项目公司也好,社会资本也罢,也都有董事会审议、股东会审议等内部决策程序,这里不必多说。

有人说PPP是一场婚姻,那么,PPP合同的履行过程注定是马勺会经常碰锅沿,离婚也不新鲜。我们各参与方只有秉持专业、务实、创新的精神,才有可能逐步推动PPP成为公共服务创新供给机制。让我们共同努力!

那么,结论比较清晰。根据特别法优先于一般法的规则,PPP项目合同可以在“继续履行将损害国家利益和社会公共利益的”情况下予以协商变更。通过招标签订的PPP项目合同,合同(乙方)主体不得变更。


中建政研智库

中建政研依托中央国家机关所属事业单位成立,在促进行业发展方面做出了很多有益尝试和积极探索。以培训、咨询为基础,以智库为引领,参与发起多个国家级社团组织和研究机构,参与《民法典》、《建筑法》、《地下管线条例》、《政府和社会资本合作条例》等多部法律法规的研究和讨论,承担了住房城乡建设部“PPP模式在城市综合管廊工程中的应用研究”、国家能源局“民间资本投资电力领域的课题研究”等多项国家级、省部级课题研究;定期发布众多行业发展报告;出版系列丛书;在国家级学术期刊、门户网站及新媒体发表原创文章百余篇;多次举办大型行业论坛和沙龙。

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