【作者】刘思昊（大连海洋大学法律硕士研究生）；朱晖（大连海洋大学副教授）
【来源】《南海法学》2019年第1期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：“一带一路”背景下我国企业越来越多地走出国门，参与“一带一路”沿线国家PPP项目建设。在此过程中，由于各国不同文化背景、政治环境等因素，产生了相应的政治风险。通过对政治风险进行分类，可以分析出不同政治风险发生的可能性和对PPP项目影响的严重程度，从而有针对性地提出法律防范措施。其中，针对极其严重型风险，要考虑进行政治法律环境尽职调查，着重调查东道国政治稳定性、投资负面清单和行业禁入等要素；针对严重型法律风险，应建立政府间合作沟通机制、完善合同性质和条款，特别注意各国对特许经营权合同性质的认定；针对中等型风险，建议构建合理退出机制、投资担保法律制度和制定方便快捷争端解决条款等方式来规避政治风险，维护企业的合法权益。
关键词：一带一路；PPP模式；政治风险；沟通机制
在2013年9月和10月期间，国家主席习近平出访中亚和东南亚等国家，第一次提出了“一带一路”概念。“一带一路”（theBeltandRoad）是“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的简称。2015年3月，国家发改委、外交部、商务部联合发布了《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》，“一带一路”建设进入新阶段。2015年7月21日，“一带一路”建设推进工作会议正式制定了六大国际经济走廊作为今后“一带一路”重点推进方向。2017年5月14日，习近平主席在“一带一路”国际合作高峰论坛开幕式上的主旨演讲提出“要创新投资和融资的模式，推广政府和社会资本合作，将‘一带一路’建设成繁荣之路”。这将使政府和社会资本合作模式作为“一带一路”建设的重要方式，发挥着越来越重要作用。在新时代背景下，我国企业正积极实施“走出去”战略，加强基础设施和产能合作领域的国际合作，共享新一轮对外开放带来的红利，但同时也要注意防范合作中可能面临的各种风险和问题。
一问题的提出在“一带一路”背景下，中国企业“走出去”已是大势所趋，参加政府和社会资本合作项目越来越多，已经成为“一带一路”建设的主要方式。政府和社会资本合作（简称PPP, Public-Privatepartnership）是政府为提供公共服务和产品与社会资本建立全过程合作的关系，该关系是以授予特许经营权为基础，通过引入市场化的运作模式，发挥政府和社会资本双方的优势，提高公共产品和服务的质量和效率。在“一带一路”建设中PPP项目不乏成功案例，由于种种原因，但同样出现项目失败的例子，其中墨西哥高铁项目流产案就是典型。
2014年8月15日，墨西哥通信交通部发布公告，对墨西哥城至克雷塔罗高速铁路项目进行国际公开招标。11月3日，墨西哥通信交通部宣布中国铁建联合体（以中国铁建股份有限公司为首的联合体）中标全长210公里的墨西哥城至第三大城市克雷塔罗高速铁路项目，中国铁建联合体递交的标书符合墨西哥招标法条例。墨西哥通信交通部还发布《招标结果公告》，对招标和评标过程及结果进行详细公告。墨西哥高铁项目一开始时就吸引了包括中国公司在内的17家公司的竞争，但是由于其要求竞标和建造时间期限短，随后16家公司放弃了竞标，中标自然而然地落在中国铁建联合体头上。如果顺利完成合同，这将是第一条中国在海外设计、承建并采用中国标准和设备的高铁，对中国企业“走出去”具有里程碑式的意义。天有不测风云，出人意料的是墨西哥在宣布中标后第三天单方面取消中标结果。还未高兴就被当头一击，按照项目投标成本占项目金额0.5%计算，上亿元人民币打了水漂。
PPP项目可以分为两个阶段，招标投标确定社会资本合作伙伴阶段和组建特殊项目公司实施项目建设阶段。组建特殊项目公司（简称SPC, Special Purpose Company）负责项目建设过程中的筹资、建设以及在特许经营权期限内运营，通过向基础设施的使用者收取费用的方式来收回资金，并按照双方合作协议制定的收益分配方案进行分配，在经营期限届满后，将项目的运营权和设施所有权全部转交给政府相关部门。
从墨西哥高铁案例中看出，我国高铁企业参与共同建设墨西哥到克雷塔罗高铁是政府和民间资本合作的项目，是我国高铁企业海外PPP模式参与建设的第一个项目，但是项目在第一阶段招标投标环节就因为墨西哥国内的原因宣告“破产”，项目还没有真正开工建设，究其原因无论是反对派的打击，还是民众不满引发的社会动荡，抑或是失去公益性遭到民众不满都可归结为政治风险。政治风险也称非商业风险，指与东道国政治、社会和法律有关的，人为非投资者可能控制的风险，是政府和社会资本合作成败的关键因素。政治环境稳定起着保障项目顺利招投标、建设和运营的基础作用，也是项目谈判首先要考虑的因素。
二企业PPP模式政治风险类型
目前对各国PPP模式中的政治风险还没有一个清晰的定义，但是主要内容是相同的。一般认为在PPP模式中政治风险是在商业环境中出现的、不连续的和由政治因素引起的，导致PPP项目的利润潜力和资产损失的任何政治事件。包括政局动荡、国内党派反对、政府监管不力、审批延误、政府干预过大、决策失误和民众反对等。
表1是PPP项目自1990年以来因政治风险失败案例的汇总，这里既包括国外的案例，也包括国内案例。加州91号快速路、墨西哥国家电信公司、英法海峡项目和伦敦地铁项目都是因为政府监管不力、政府延迟发放许可和政府滥用权力才导致的失败，这些原因可以归结为政府审批效率低下。在国内的7个案例中，有5个是因为政府办事效率低下导致的项目失败。上述因为政府行政效率产生政治风险的案例，国内外一共有9个，只有一个项目仍在经营，其余的项目都以失败告终。可以看出政府行政效率直接影响到PPP项目结果。在与“一带一路”沿线国家合作的过程中，PPP项目合作方涉及面很广，包括项目公司、建设方、国际机构、金融机构、保险机构、东道国政府和相关地方组织，这么多主体要参与其中，主体越多关系越复杂，协调各方主体的难度就越大，这时候效率就显得格外重要。
表一 PPP模式国内外项目政治因素归纳
资料来源：根据相关资料整理
前文提到的墨西哥到克雷塔罗高铁项目中，其失败的原因是因为国内反对派反对、民众对于项目不满从而引发的社会动荡，即是PPP项目中政治风险的一种。从上面的表格中我们可以发现，格鲁吉亚卡杜里水电站、缅甸密松水电站、中石油长城钻探工程利比亚项目和墨西哥到克雷塔罗高铁项目这四个项目是因为东道国政局动荡、国内反对和项目引发民众不满而违约或者撤销项目，可见东道国政治环境的稳定对于PPP项目有着重大影响。再看国内的案例，政府不履行合同、政府违约的情况时常发生，政府的这些行为直接导致项目失败，因此这些行为均属于政治风险。
关于政治风险的分类有很多标准，可以从复杂程度、表现形式、主属关系“传统”与“非传统”的角度加以区分。
从复杂程度划分，可以分为复合型政治风险和单一型政治风险。复合型政治风险是将“一带一路”倡议政治风险作为一个整体来考虑，可以发现其复杂性、综合性和动态性非常高，内涵和外延都很广泛，是跨国别、跨地区的风险。这种风险主要来源于2008年金融危机过后，全球进入后金融危机时代，由此引发的安全困境、增长乏力、发展瓶颈和治理失灵四大困境。世界经济复苏缓慢，投资与贸易增长缓慢，金融市场不确定因素增多，这些问题都和政治安全、政治风险相关联。相反，单一型政治风险是指在一个国家内或一个地区内，由于单一的原因或事件所引起的政治风险。
从政治风险的表现形式区分，可以分为表象型政治风险和深层次政治风险。深层次政治风险是指在国际金融危机之后，国际秩序和国际格局的演变，国际政治思潮变迁，大国之间的博弈和相互往来，国际治理的变革这些因素。例如“一带一路”倡议的提出，就是对这些深层因素的积极应对。与之对应的就是表象型政治风险，例如地区冲突，叙利亚问题、东北亚安全问题、南海问题国际化和中东乱局持续，其主要行为表现为发达国家宏观经济政策不协调、国际治理失灵和中国经济结构调整压力增大。这些表象型的政治风险每一种都不能也无法与深层次政治风险隔离开来单独解决。
从政治风险的从属关系区来看，可以分为主政治风险和从属政治风险。主政治风险是在政治风险中居于主要位置、起到主要作用和对于其他风险有支配能力的政治风险。从属政治风险是指在政治风险中居于次要或者从属位置，起到次要作用和被其他风险所支配的政治风险。例如，政治安全战略风险和管理风险之间就是一对从属关系的政治风险，即管理风险是从属于政治安全战略风险。又如，竞争性政治风险从属于计划性政治风险，在具体操作中，市场化的运作要建立在科学的规划前提之下，即规划在前、竞争在后。
政治风险还分为“传统”政治风险和“非传统”政治风险。“传统”政治风险主要是指战争、国内外不稳定因素导致政局和政府的动荡、政策变化速度过快等。“非传统”政治风险是指由于双方宗教信仰和观念认知上的矛盾由此引发的政治上的相互不信任。区分这些风险类型具有必要性，因为不同的风险其导致的后果严重程度并不相同，相对应地采取的措施也有所区别。
三企业PPP模式政治风险强度分析
政治风险的强度是衡量政治风险发生后对于PPP项目产生不利后果的严重程度。强度大小不同，对项目影响也不尽相同，有的政治风险发生可能仅仅会导致项目延期或者是项目推迟完成，有的政治风险发生则会直接导致项目“破产”。区分不同强度的政治风险，对于PPP项目的顺利招投标、建设和后期的运营有及其重要的意义。
政治风险的可能性是指某一政治风险在PPP项目全过程中发生或者产生对项目不利后果概率的大小。可能性大小不同，对项目风险防范提出的要求也不一样，有的政治风险发生的可能性很高，这就要求PPP项目的各方参与者充分考虑、积极应对极有可能发生的政治风险。有的政治风险发生的概率不是很大，这也相应地降低了项目相关参与者应对风险的要求。
政治风险的强度按照程度可以分为五个级别，分别是微小、轻度、中等、严重和极其严重。同样，政治风险按照发生的可能性也可以分为五个等级，分别是罕见、不大可能、可能、很可能和几乎确定。鉴于微小和轻度以及罕见的风险对应对要求不高，因此不作为本文重点论述的内容，仅对其他风险做以分析，详见下表。
根据表2分析政治风险强度，其中有四个风险因素的强度是“极其严重”，分别是国内反对党反对、国际组织反对、政局动荡和民众反对。这四个因素都是对项目存在的必要性存在质疑的，或者是对项目本身是否应该建设有疑问，可能直接导致项目“破产”。这些风险因素大多是项目建设涉及环境保护和人权问题，或者就是政局动荡项目安全问题不能得到解决。另外有六个风险因素的强度是“严重”。主要是政府的政策不稳定、政府实质性违约、政府不提供相应的配套服务。剩下的六个风险因素强度是“中等”，主要是政府行政效率低下、规划能力差、行政权力过大和监管不力等。
从发生的可能性角度分析，其中有三个风险因素发生的可能性是“不大可能”，分别是政府不提供相应配套服务、政局动荡和失去政治支持。这三类因素在实际项目建设中很少发生，而且也是比较容易识别的风险。有六个风险因素发生的可能性是“很可能”，这些风险因素集中在政府履行合同、进行监管、审批许可和规划项目领域，都与东道国政府有着极强的关系，政府的态度决定着风险发生的可能性。还有七个风险因素发生的可能性是“可能”，主要是政策突变、国内政治势力反对或国际组织反对，这些风险发生的可能性不是很高，但是一旦发生对项目的影响是巨大的。
表二 PPP项目风险分析表
资料来源：根据相关资料整理
四企业PPP模式政治风险法律防范措施在“一带一路”战略中，中国企业“走出去”的步伐越来越快，相应地在项目中面临的风险也会逐渐增多，面临政治风险的可能性与日俱增。面对政治风险，企业应该学会规避，以减少政治风险对于项目的冲击。在PPP项目全过程中，面临的政治风险会逐渐演化成相应的法律风险，届时应通过法律的方式来解决问题、减少损失。简言之，PPP项目政治风险与法律防范息息相关。一方面PPP项目的招投标、建设和运营都是在项目合同的基础上展开的，合同是规定项目双方或多方主体权利义务的唯一准则，另一方面项目由于某些原因搁置，参与建设的项目公司可以通过法律途径来解决损失赔偿问题。
政治风险有很多种类，发生的可能性不尽相同，对项目产生负面影响程度也大小不一。因此应对政治风险时要区分对待不同强度和发生可能性的风险。上文中已经分析相关政治风险强度和发生可能性，对于发生可能性高的风险，法律防范要早准备、早防范，提高风险防范意识，制定与强度对应的应对措施。对于风险强度很高的政治风险，要作出详尽的风险规避方案，制定详细的应对措施，高度警惕政治风险对项目带来的不利影响。具体应从以下方面针对性地加以防范。
（一）极其严重型法律风险防范措施
1.对东道国政治法律环境进行尽职调查
防范政局动荡和反对派反对等极其严重的法律风险，首先企业应当寻求当地法律资源，例如聘请当地的律师。当地律师熟悉东道国法律环境，精通东道国法律制度，可以帮助企业进行尽职调查，避开雷区，也有利于企业在投资、建设、运营PPP项目时少走弯路，顺利实现预期目标。
政治环境和法律环境是两个相对独立的概念，但在PPP项目风险防范中两者又是紧密联系的，不能割裂开来，要综合法律环境和政治环境，共同应对PPP项目中可能存在的政治风险。在“一带一路”沿线国家中，属于大陆法系的国家有32个国家，属于英美法系的国家或地区有新加坡、缅甸、印度和中国香港地区，以及“一带一路”沿线国家中尊奉伊斯兰教为国教的30多个伊斯兰教国家，这些国家主要集中在中亚和南亚。“一带一路”沿线国家法系不同宗教信仰不同，中国企业在“走出去”之前，对这些国家有必要进行详尽的调查，以降低因政治风险带来的不确定性。
2.尽职调查的重点领域
在政治环境尽职调查中重点注意，东道国政治环境的稳定性，引发政治风险的不确定因素，对于战争、国内动荡等严重的政治风险，在前期项目调研时应该尽早发现，这类严重的政治风险是东道国不愿意看到的，也是其控制范围之外的，这类政治风险要在前期就予以规避。对东道国国内其他党派反对项目或质疑项目的公益性等政治风险，应在项目招标、建设之前积极与相关各方沟通，展开系统且全面的交流对话，正视问题和矛盾，确保项目开始后不存在质疑之声。
（二）严重型法律风险防范措施
1.建立政府间合作沟通机制
我国的“一带一路”倡议主要靠政府间协议推动，比如“一带一路”六大经济走廊，从字面上就可以看出浓厚的政府间协作意味。通过签订双边及多边协议，推动PPP项目顺利进行。合作沟通机制的建立，是“一带一路”沿线国家合作发展建设的行动指南，是“一带一路”项目顺利建设的引领动力，是规避“一带一路” PPP项目建设中政治风险的有效手段。
PPP项目中，政府人员更迭、态度转换频繁、失去政治支持和决策时间冗长等政治风险根本来源是东道国政府自身，这类政治风险可以通过双边协议的方式规避。因为通过企业所在国政府与东道国政府沟通，更能有效解决上述问题，比项目公司沟通更有影响力，也更能引起东道国政府的注意，有利于在更高层面快捷高效解决有关问题。
2.明确合同性质与完善合同内容
在PPP项目实施全过程中，需要与东道国政府谈判协商，与多方主体签订合同，因此在合同中明确合同性质、完善合同内容和细化合同条款具有现实必要性。各国对于PPP合同中特许经营权协议的性质界定不尽相同。一些西方学者认为是国际协议，国内学者则认为是民事合同或者是经济行政合同。无论理论争议如何，在制定协议时应该尽量选取利于纠纷解决的协议形式。这就要结合东道国所在法系和法律制度背景，具体分析PPP相关法律规定。
与此同时，在制作特许经营权协议时，可以将变更风险区别对待，对于有利于项目公司的法律、政策变更，项目公司可以自然取得，对于不利于项目公司的法律、政策变更，项目公司可以依约要求变更相应的特许经营协议以及请求补偿。对于政府监管权限，PPP合同应明确项目各个过程中，政府所享有的权力、监管的范围，对于约定不明的，或者是没有约定的事项视为政府没有监管权限。对于政府违约，不按照协议履行相对应的义务，在PPP合同违约责任部分规定切实可行的赔偿方案和赔偿数额。
合同是双方享有权利和承担义务的最主要依据，审查和制作合同时应逐条审查，每一条款都不应忽略。对于相应的政治风险也应在合同中予以体现，由双方合理分担。根据世界银行制作的PPP合同范本可以看出遵循的基本思想是，由于东道国政府相对处于项目的强势地位，所以合同应该约定法律以及政策变更的风险由东道国政府承担，并承担相应的损失。
（三）中等型法律风险防范措施
1.合理的项目退出机制
PPP项目时间长、投资多、涉及范围广，项目不确定性高。因此，我国企业在海外参与PPP项目时有必要建立科学合理的项目退出机制。对于发生政府审批、政府行政效率低下等问题时，导致项目搁置或者暂时停工，我国企业的成本也会随着时间的增长而增加，这时灵活合理的退出机制也是规避政治风险的有效途径。
2.推动投资担保法律制度建设
在双边以及多边协议中，海外投资保险也是一个重要内容，无论是在PPP项目运作中，还是在后期运营中都会为项目公司提供相应的政治风险保障。海外投资保险应用到PPP项目中，可以规避东道国政治风险带来的损失。这种保险不是类似于商业保险的事后补偿，而是在于防患于未然，这就要求在双边或者多边协定中予以规定。
除此之外，我国企业也要充分利用如世界银行的“多边投资担保机构”等现有的国际投资担保机构分担风险，还要推动建设专门针对“一带一路”建设的投资担保机构，如同建设亚洲基础设施投资银行一样，建立亚洲基础设施投资保险公司。
3.制定争端解决条款
在PPP项目合同中，争端解决条款无可厚非是解决纠纷、保护企业权益的有力工具。应对政府违约、不履行合同等政治风险时，争端解决机制中的条款可起到关键作用，如果合同规定的准据法和国际仲裁相应规定有利于我国企业，将大幅度降低企业在政治风险中的损失，保护其合法权益。对于一些特殊的争端，在合同中也可以创设性地规定一些争端解决机制。相较于诉讼，仲裁也更能有效解决纠纷。仲裁效率更高、灵活性更大，双方当事人支付的费用也较低，同时仲裁对于纠纷各方项目信息以及项目内容和证据的保密性也较强。
五结语“一带一路”建设为中国企业走出国门带来了新的机遇，也带来了新的挑战。企业作为“一带一路”建设的实施主体和中坚力量，从开展工程项目建设，到跨国并购，正在不断加快走向“一带一路”的步伐。但是，中国企业参与“一带一路”建设还面临着诸多问题，参与国际标准制定能力不足、人才国际化水平不高、与国外政府、机构等部门沟通能力较弱、风险意识和应对能力不足等，都对企业的发展和影响力形成制约。PPP模式项目建设同样存在经验欠缺等问题，规避风险的能力和意识还亟待提高。目前，国内各省市地区PPP项目正在如火如荼地进行中，相关政治风险法律防范的研究及理论也正在实践中不断得以深入和强化。相信随着越来越多的企业法律风险意识不断增强和规则意识的不断提升，逐渐将形成具有中国特色的，完善、科学、高效率的PPP模式项目运作体系。
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《南海法学》2019年第1期要目
【理论探索】
WTO改革的中国学者方案笔谈
朱绵茂等（1）
法律解释的功能分析
吴玉姣（17）
美国进步时代辩诉交易的嬗变及其启示
裴仕彬（25）
论行政合同的单方面变更与解除
温薇（38）
【实务专论】
间接正犯边界划定的新思路
——以行为中介人自我答责性为标准
马龙（53）
社区矫正惩罚功能正当性的法理研判和理性回归
刘政（68）
“一村一法律顾问”制度的反思与完善
邵珠同（79）
【自贸区（港）法治】
“一带一路”视角下企业PPP模式政治风险的法律防范
刘思昊；朱晖（90）
自由贸易区知识产权行政监管制度研究
——以中国（上海）自贸区为研究对象
吴明熠（98）
【热点聚焦】
监察机关调查职务犯罪从宽处罚问题研究
张明正（106）
【法史鉴略】
文化自信视域下中国传统法文化的探寻
——以法家“法与时转”观为研究对象
黄丹（119）
《南海法学》是国家新闻出版广电总局批准出版的海南省的法学类学术期刊（刊号CN46-1086/D），由中共海南省委政法委主管，海南省法学会、海南出版社有限公司主办，2017年3月面向全国正式创刊发行。
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《法学》2019年第7期要目
《上海政法学院学报》2019年第4期要目
《法学家》2019年第4期要目
《国家检察官学院学报》2019年第4期要目
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