伴随项目的落地，项目执行中暴露的问题也层出不穷。部分项目签约之后因种种原因产生争议，甚至无法按照PPP合同执行下去，项目进度迟滞直至项目终止并引发索赔或补偿，造成社会经济资源的浪费，履约管理显得尤为重要。在PPP项目执行过程中，争议的发生可能是由于政府方或项目公司的违约行为，也有可能源自不可抗力、情势变更等一些主观不可控的情形。对于合同当事人以及提供履约管理服务的咨询顾问而言，根据项目历史背景与现状迅速分析矛盾或争议引起的原因，之后采取不同的争议处理措施是最为关键的工作。本文拟分析PPP项目履约过程中争议产生的原因并尝试给出尽可能周全的处理措施和流程，以供探讨和参考。
01
履约争议发生的原因
PPP项目履约管理中争议往往源自政府方或项目公司的违约或预期违约，以及不可抗力、情势变更等情形。因此从主客观的角度，或更根本的切入点——风险分配理论进行区分，可以分为：政府方或项目公司单方可控的风险，以及合同当事人单方不可控的风险。基于此，我们可以大致将所有可能引起争议的情况归为以下几类：
1. 政府方可控的情形
这类情形引发的争议是指政府方对于其可控的事项未尽到掌控义务。之所以采用“政府方可控”来描述，而非“政府违约”，原因在于笔者认为违约情形仅是一种现实的状况，而不一定就是争议引发的关键因素，从而不绝对归责于政府方，下文“项目公司可控的情形”（而非“项目公司违约”）的表述也做同样的理解。
关于“政府方可控的情形”，容易引起争议的焦点在于两个方面，一是“政府方”如何界定，二是何谓“可控”。
就PPP项目合同的相对性而言，项目公司作为乙方，对应的“政府”就是在合同上签字盖章的政府部门（通常是项目实施机构）。照此看来，“政府方”似乎应当做狭义理解，即仅指PPP项目合同的甲方。尽管笔者不否认PPP项目合同的性质，但合同当事人双方并非完全对等的民事主体。对于甲方政府部门不可控的事项，例如因上级政府决策导致的项目相关机构变动或撤销，或者可能影响特定项目实施的政策发布，又或者因为第三方原因导致项目前期工作（甲方主导）的迟滞（如土地征拆无法及时完成等）等等，对于项目公司而言是更不可控的。因此，在权衡合同主体权力与地位，同时考虑公平性的原则下，建议对“政府方”做本级人民政府及政府部门的限定，对“可控”做“相对性”而非“绝对性”的理解。理由如下：
本级人民政府是PPP项目实施机构的授权主体，亦是PPP项目合同的审批主体。根据财金[2014]113号文的规定，甲方实施机构由本级人民政府授权，PPP项目合同要经本级人民政府审批同意后方能签署，本级人民政府对PPP项目有着相当大的决策与主导的权力，甚至可以说就是实质主导项目的主体，即使是项目实施机构也是在本级人民政府的授权下代表政府实施项目。因此对于“政府方”的理解限定于本级人民政府及政府部门，不再往更高一级政府扩散是较为合理的。
对可控做相对性理解，避免不可控的滥用。这点不仅适用于对政府方可控的理解，也适用于下文项目公司可控的情形。这种考虑出于防止一方以其不可控为借口推诿甩锅、逃避责任。然而绝对可控是容易确认的事项，例如政府的付费义务，相对可控的情形则无法从文字上详尽地罗列，具体的分析只有结合现实情形才能完成。某一事件对一方来说可控性的强弱，决定了其责任承担的大小，需要多方充分论证与衡量才能最终确定。
2. 项目公司可控的情形
这类情形引发的争议是指项目公司对于其可控的事项未尽到掌控义务。作为项目法人，项目公司的义务往往涉及从投融资到项目建设、运营、移交的整个生命周期，在PPP项目协议中一般都有明确的约定，例如按照协议的要求提供履约担保、完成融资交割，在约定工期内完工、符合工程质量要求，以及进行符合标准的运营维护等等，且违约条款中也罗列了比较关键的项目公司违约情形。由于项目公司无正当理由未履行义务或履行不到位，例如不递交履约保函，擅自转让股权，消极怠工导致项目延期完工，以及因第三方施工总承包或运营承包商的原因导致的工程质量或运营服务不达标等等，都可能引发争议。
3. 不可抗力情形
不可抗力是指任意一方都无法预见、不能避免或克服的客观情况。不可抗力与下文的其他客观因素实属同类，但由于不可抗力往往在PPP项目合同中独立明文列出，且通常有明确的风险分摊及终止补偿的约定，所以在此也单独列为一类争议触发因素。不同协议中的不可抗力事由大致相同，但根据不同地域等因素可能存在细小的差别，例如台风高发的沿海城市与内陆地区在设计不可抗力事由时就存在差异。常规的不可抗力情形在相关的法律法规文件以及PPP合同指南中都有提及，在此不做赘述。
4. 其他客观因素
其他客观因素是对不可抗力以外，任意一方都无法掌控的客观的可能导致争议情形的笼统概括，其中涉及到的内容非常繁杂。就目前PPP项目执行阶段已暴露的问题，以及笔者参与履约管理项目的经验来看，大致可分为以下几类：
（1） PPP项目合同设计的缺陷
PPP项目合同不可能尽善尽美，无论是出于起草者、审核者及双方当事人的疏漏，或者基于无法穷尽、难以预料的现实情况，协议条款都可能因此出现问题。条款设计不合理，或现有条款难以解决项目执行中遇到的情况，争议就由此出现。例如：风险分配原则在PPP项目协议中是极其重要的内容，风险分担设计的不合理，直接导致合同当事人在责任承担上的矛盾；此外付费、调价机制的设置也是PPP项目中的关键内容，其直接影响到政府财政支出责任和项目公司的投资回报，一旦存在缺陷，将会对项目的执行造成严重阻碍；还有一些合同条款在起草时并未考虑实际执行的效果，如与实际情况相悖，也会引发双方争议。尽管合同的签署是双方达成合意、确认合同条款的结果，但现实情况是合同当事人在签署合同时不一定能精确预料合同条款具体执行的效果，因此除了在合同签订前尽可能地完善条款外，履约过程中发现合同条款的问题也应当积极应对解决。
（2） 客观经济条件变化
客观经济条件的变化通常是指宏观经济条件发生变化，导致PPP项目财务上出现困难甚至不可持续。例如基准利率的变化、通货膨胀、金融危机、超出约定调价公式可解决的事项等。此种情形下引发的争议多半不得不启动谈判及修约机制。
（3） 政府行为或法律环境变化
与前文相对应的，此处的政府行为指的是本级政府及政府部门不可控的上级政府部门对项目设施的国有化、征用、征收等行为。
法律变更则是指颁布、修订、废止或重新解释的项目适用法律导致合同主体权利义务发生实质性变化的情形。
PPP项目合同一般对政府行为和法律变更有说明，但相关条款往往是偏向于原则性、开放性的，因为这些情形的出现以及对PPP项目可能造成的现实影响通常是难以预估的。只能在情形发生并导致争议之后，判断其对项目的影响与各方产生的实际损失，再以协商、谈判等方式进行解决。
02
履约争议如何处理
在分析了引起争议的几类原因后，如何根据不同的情况处理争议，具体流程与一些值得注意的细节问题就是本文接下来要讨论的内容。为了更直观地展现争议处理的流程，我们绘制了一张简要的流程图对关键步骤进行标识，下文结合流程图对争议的处理步骤进行分析：
参考文献：
1.黄华珍：《规则与启示——特许经营PPP裁判规则解读与适用》
2.牛耘诗，褚晓凌，冯珂，王守清：《国际PPP项目争议成因及对策分析——基于多案例研究》
END
今日推荐
“投入要有产出——PPP项目投融资与财务测算实操”高端班
版权声明：本文著作权归新newPPP平台所有，NewPPP小编欢迎分享本文，您的收藏是对我们的信任，newppp谢谢大家支持！