【法律广角】PPP合同七大问题及防范解析


来自:混凝土世界杂志     发表于:2019-08-22 17:36:33     浏览:414次

PPP模式指的是政府与社会资本方以合作的方式来提供公共品或服务的一种模式。该模式鼓励社会资本方参与基础设施和公共服务建设,为基础设施和公共服务提供技术和资金,强调政府和社会资本方共担风险,共享收益。PPP模式因突破了行政权对基础设施和公共服务领域的垄断,拓宽社会资本方的投资领域的特点,受到广泛的应用。PPP模式下政府与社会资本方是合作关系,双方以PPP合同为基础来分配权益与风险,因此PPP合同作为PPP项目的交易核心和基石,是PPP项目交易结构、风险分配机制、各方商业计划和利益的最终体现,是各参与方主张权利、履行义务的根本依据,也是PPP项目全生命周期顺利实施的重要保障。本文以PPP合同为研究对象,根据笔者多年来的实践经验,通过分析的PPP合同主要问题,就通过合同条款设计以防范相关风险提出相关建议。


一、PPP合同的基本概念

PPP合同,即为政府方(政府或政府授权机构)与社会资本方(社会资本或项目公司)依法就PPP项目合作所订立的合同。在PPP项目合同之外,项目公司的股东之间,项目公司与项目的融资方、承包商、专业运营商、原料供应商、产品或服务购买方、保险公司等其他参与方之间,还会围绕PPP项目合作订立一系列合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系,共同构成PPP项目的合同体系。PPP项目的合同体系中,PPP合同是整个PPP项目运作的核心章程,约定了PPP项目核心主体之间的权利义务包含了整个PPP合同体系结构组成与整体构架。

不同于传统的单一投资、建设、运营合同,PPP合同有其复杂性,可以视为集投资、融资、勘察、设计、施工、运营于一体的复杂交易合同,由此决定了PPP合同具有合同要素复杂性的特点,而且由于PPP合同的内容与PPP项目所属的行业息息相关,而我国的PPP项目所覆盖的领域众多,截止到2019年7月,已完成物有所值评价和财政承受能力论证的PPP项目共计9001个,覆盖了交通运输、水利建设、医疗卫生、教育等众多行业。PPP项目行业分布的广泛性,也决定了PPP合同的具有多样性与专业性的特点。


二、PPP合同的主要问题

PPP合同因自身的特殊性,存在以下七大风险。

1. PPP项目持续时间长,合同面临的变化较多

PPP项目参与方众多、合作周期长、投资规模大,现阶段大部分参与主体缺乏项目经验,难以对项目风险做出充分预判,在合同履行过程中PPP项目的风险经常处于变化中,具有相当大的不确定性。这种不确定性可能来源于市场的变化,比如原材料涨价、技术的革新等,也可能来自于政府方的政策变更、法律变化等。现行文件对这些无法预估的风险的承担主体规定不明确,如最低需求风险财政部文件规定由政府承担,而发改委文件中未做此类规定。因此,在未对PPP项目风险进行充分预测和合理分配的基础上即落地执行,当具体风险发生时,缺少合理的应对机制,可能导致合同履行陷入僵局。

2. 项目边界条件不明晰,合同条款理解容易产生歧义

由于项目前期调研、准备工作不到位或者不专业,不能清晰界定项目需求和目标,导致项目采购需求不明确,签订PPP合同条款规定比较粗糙,具体进入合同执行过程中,由于合同约定空白或约定不明导致歧义和合同争议频发,进而影响项目的顺利实施。

3. 项目信息披露不完整,合同风险难以充分预估

虽然我国目前建立了PPP项目综合信息管理系统,但是全国PPP综合信息平台项目库披露的数据信息有限,采购前项目信息没有对外充分披露,极易导致投标人不能对项目实施的风险进行充分预估,部分社会投资人在参与项目时具有一定的盲目性,对PPP合同风险难以把控,从而影响项目实施目的的实现。

4. 政府角色定位不准确,契约观念较弱

政府在PPP项目中既是参与者也是监管者,一般会在PPP合同中约定政府对项目具有绩效考核、监督职责,在特殊情形下具有临时介入接管权。但是在实践中,部分政府没有分清行政监管与市场之间的界限,对PPP项目的实施干预过多,如在合同中约定政府对项目公司经营决策具有绝对控制权,可能影响项目公司正常经济活动。另外,部分地方政府契约观念较弱,擅自单方终止合作,致使社会投资人遭受巨大损失。

5. 项目投资回报的条款约定不完善

PPP项目以公共利益为宗旨,但是社会投资人参与项目的目的是获取合理利润回报,目前,PPP合同约定的投资回报机制不完善,如政府不提供将项目付费纳入财政预算的人大决议文件,或者为社会投资人提供的投资回报约定不合理,同时存在着对项目总投资的构成范围、超额投资的处理、资产价值的权属等方面的约定不明确的问题。

6. 项目退出机制不完善

PPP项目的全生命周期合作中,社会投资人在收回合理投资回报后具有适时退出的需求,因此需要在PPP合同中约定合理的退出机制,但是目前实践中,社会投资人采取股权退出、资产证券化等方式退出的相关机制不完善,需要进一步明确。

7. PPP争议解决途径不明朗

目前理论和实务界对PPP合同的性质存在争议,司法实践对PPP争议的性质认定存在分歧,2015年4月22日最高人民法院发布的《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》规定,公民法人或者其他组织就特许经营协议提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理,即明确了特许经营协议是行政协议的一种,但仍未能彻底解决PPP合同争议性质认定问题,PPP合同争议解决途径不明朗。


三、PPP合同主要问题风险防范措施

PPP合同风险的防范,最为重要的抓手在于设计好科学合理的PPP合同条款,只要签订合同条款要素完备、公平合理、切实可操作的合同,并加强履约管理,才能有效防范PPP合同主要风险。就PPP合同条款设计而言,可以考虑采用以下措施:

1. 明确PPP模式核心要义,建立风险分配机制

PPP模式本质上追求的是优质公共产品和服务的高效供给,而非单纯的融资政策性工具,因此,有必要在PPP合同文本中树立统一明确的项目宗旨,围绕政府和社会资本合作共赢的目标,对于周期长的履约风险,建立双方权利义务分配体系。在PPP合同中需要全面的条款设计,确立项目风险分配系统性框架,能够帮助项目参与主体合理预测自身风险,进而避免风险预测不到位、风险分配不合理导致项目失败。

2. 明确项目边界条件,完备PPP合同基本要素

在PPP合同中需要有专门的合同条款,用以明确PPP模式使用的条件以及项目需求,能够保障项目采购活动的有效性、划清合格投资人的范围,为项目顺利实施奠定基础。除了实施方案中不可谈判的条款,对于其他可谈判的条款,如PPP项目的融资、项目的用地、项目的建设运营及维护、合作双方的权利和义务、股权变更限制、政府承诺、保险、不可抗力、终止补偿等方面予以明确,从而减少合同条款的歧义性和空白性争议。

3. 明确项目信息披露范围,充分把控履约风险

在PPP合同中可以通过鉴于、承诺与保证等条款,专门明确应当披露的项目信息范围,有助于社会投资人结合自身情况合理判断是否参与某一具体项目的实施,避免由于信息不公开导致的盲目投标,也是保障项目充分竞争、选择优良投资人的重要措施。

4. 明确政府定位,防范违约行为

PPP合同中应有专门条款界定双方权利义务,特别有必要通过专门条款划定政府在PPP项目中的职责和权限范围,有助于厘清政府和市场的边界,防止行政干预影响项目正常经济活动的开展。通过PPP合同文本建立较为严格、有效的违约责任机制,能够增加当事人违约成本,有助于在一定程度上防止当事人违约行为的发生,从而有助于项目的顺利推进,增强当事人履约意识。

5. 完善投资回报机制,充分结合绩效考核

在PPP合同中明确投资回报条款,能够为社会投资人提供系统的投资回报保障,提高社会投资人参与项目的积极性。PPP项目的回报机制多与后期的绩效考核相关,财政部《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》第17条规定:“合同应当约定项目具体产出标准和绩效考核指标,明确项目付费与绩效评价结果挂钩,至少有全部建设成本的30%与运维费参与绩效考核。”因此,明确PPP合同的考核机制具有重要的意义。有学者认为,在投资方能够提供满足项目运营期间关键绩效指标(KPI)服务的前提下,可用性付费的金额以不超过建设总投资的本金为限,根据项目的风险分配和财务测算情况确定需要考核的可用性服务费年度支付比例,这样不仅考虑了投资方合理的诉求,也避免提前锁定政府支出责任。1

6. 健全项目退出机制,保护各方利益

PPP合同中应有条款特别说明项目退出问题,为社会资本方提供项目退出可选机制,为社会投资人适时退出PPP项目提供依据和保障,有利于实现项目灵活性、变通性,保障参与主体合法退出权利。目前PPP项目的退出机制有到期移交、股权转让、公开上市、股权回购、售后回租、发行债券票据、资产证券化、PPP二级市场的退出、项目公司清算等模式,合同主体应根据具体项目选择合适的退出机制,并对退出机制作出条款化设计。

7. 明确争议解决机制,妥善解决争议

PPP合同并不等同于特许经营协议,郑雅方教授认为:“目前我国对PPP协议和特许经营协议并未作严格区分,笔者认为我国PPP协议应为广义上的政府与社会资本合作协议,包含特许经营协议。”新《行政诉讼法》及《行政法司法解释》对政府特许经营协议属于行政协议,应适用行政诉讼作了明确的规定,但对PPP合同的性质却未定性。

理论界认为,PPP合同的争议解决应不限于一种渠道。而且现行规范认为PPP合同除适用行政争议解决机制外,还可适用民事争议解决机制。《PPP合同指南(试行)》在“编制说明”中认为PPP协议兼具行政性与民事性,但在作为“适用法律及争议解决”部分的第2章第20节(三)中,却明确规定:“就PPP合同产生的合同争议,应属于平等的民事主体之间的争议,应适用民事诉讼程序,而非行政复议、行政诉讼程序。这一点不应因政府方是PPP项目合同的一方签约主体而有任何改变。”由此可见,PPP项目合同还可以采取民事争议的解决机制。因此,笔者认为,对PPP合同争议的解决,可以根据争议事项来分途径处理解决。即可以在PPP合同中约定根据争议事项的性质分别适用行政争议解决方式或民事争议解决方式。

综上所述,为防范PPP合同风险、进一步规范PPP项目的实施,有必要采取优化PPP合同条款设计等事前风险防范措施,以便统一合同基本内容、树立合作共赢的基本原则,从而起到降低交易成本,顺利实现合同目的。

原文参见《混凝土世界》2019年08期 P90-P93


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