【摘要】PPP合同是政府与社会资本就PPP项目合作所订立的合同，是整个项目合同体系的核心。但是，该合同的签署并非一劳永逸。即使之前的工作都顺利，履约过程中也可能遇到融资问题、规模缩减、政策调整等，所以原合同难以完全适应项目实际。随着相关法规文件的出台，PPP行业进入了严格的监管期，合同的内容设计也面临严峻的考验。本人针对PPP合同的不完全属性，对履约过程中的再谈判思路进行摸索。
【关键词】PPP合同 不完全属性 再谈判思路
一、PPP合同不完全属性的分析
标准的契约理论（即完全契约理论）假定合同是完美或完全的，且缔约双方之间的信息对称，公平与效率都是最优。该理论考虑了所有的或有情形，且通过设计权责、交易模式、争议解决等博弈条款可以使缔约双方达到完美的履约效果。合同不需要事后修正，工作重心在于事后监督。
然而，实际情况是缔约双方不能够成功预知未来要发生的所有情况，即存在有限理性，导致现实中的合同往往是不完美或不完全的，这就是不完全契约理论。科斯在《企业的性质》中提出“由于预测的困难，关于商品或劳务供给的契约期限越长，那么对买方来说，明确约定对方该干什么就越不可能，也越不合适”，体现了契约的不完全属性。
1）产生原因
PPP项目具有参与主体多、投资规模大、前期手续繁、合作期限长、政策影响大、合同体系庞大等特点。
由于未知因素的难以预见性、缔约双方信息的不对称性、事后论证的复杂性在长期合同中的不可克服，政府和社会资本往往不能预见未来的所有情况，因此PPP合同具有天然的不完全属性。
2）主要体现
（1）主体上的不完全
PPP合同的签订主体一般为政府和社会资本，但政府和社会资本并不一定是履行合同的实际主体。
情况一：政府授权行业主管部门或事业单位作为实施机构，负责实施方案编制、物有所值评价、财政承受能力论证、合同起草、社会资本采购、工程建设管理等工作；政府也可能委托相应平台公司作为政府方出资代表，与社会资本共同出资组建项目公司。这种情况下，实施机构、政府方出资代表是政府方的实际履约主体。
情况二：实施机构与社会资本先签订投资协议、框架协议或者草签PPP合同，待项目公司成立后，再由项目公司与实施机构重新签署PPP合同或签署承继原合同的补充协议，这种情况下项目公司作为签约主体并实际履行。若社会资本以联合体形式参与PPP项目，联合体成员中的各方才是实际履约主体。
（2）程序上的不完全
PPP项目实施分为识别、准备、采购、执行、移交这五个环节。在准备阶段，政府明确权利义务、交易条件、履约保障、调整衔接等边界条件，作为PPP合同编制的依据。在采购阶段，合同的内容体系基本形成，实施机构往往将PPP合同草案作为招标文件的组成部分，社会资本在投标文件中对合同内容提出偏差意见并通过合同谈判进一步完善，政府审批通过后正式签署。
从合同的编制和谈判程序上看，核心边界条件由政府确定，在招投标和合同谈判过程中作为不可谈判的实质内容，即使后期难以执行也必须接受。合同内容的确定程序上有不完美之处。
（3）内容上的不完全
随着行业、运作方式及付费机制的不同，PPP合同的内容也万千差别，一般包括主体、前言、定义、合作内容、声明和保证、前提条件、双方权利义务、前期工作、项目融资、项目用地、履约担保、项目建设、项目运营维护、付费机制、保险、项目移交、不可抗力、法律变更、违约赔偿、提前终止及补偿、争议解决等。
编制方往往希望PPP合同尽可能囊括所有的内容，即使是合作期结束后项目公司的注销或者保留问题也必须约定明白，所以一份合同短则数十页，多则上百页，内容十分详尽。但无论多么全面的合同，随着政策、环境、风险的变化，也难以适应最新的要求。
（4）履约上的不完全
如果PPP合同签订后双方不严格履行，那合同也只能沦为几张白纸。双方在合同谈判时据理力争，都是为了能够在融资、设计、建设、运营、移交等环节顺利执行。作为履约一方的政府，承担职责具有两重性，既是购买服务的一方签约主体，又是公共服务项目的行政管理者，合同约定不能抵触政府的行政行为。另外，合同中明确了投资建设规模，但合同执行过程中可能因前期准备不到位、土地证难落实、概算超估算等原因调整。因此，PPP合同内容也不是不可变的，而是根据实际进度、政策、风险进行补充或变更。
二、PPP合同再谈判思路的探索
根据PPP模式“风险共担、利益共享”的原则，合同的目的在于政府和社会资本之间风险的合理分配。PPP项目可能涉及的风险主要包括：1）环境风险，如自然、经济、政治、法律、市场环境；2）参与主体风险，如政府主体、社会资本、合作方面；3）操作与运营风险，如实施条件不具备、项目操作不可行、项目运营不达标。
合同的履行过程中可能产生各种问题和困难，包括融资手续不齐、基建手续不完备、采购程序不合规、政策文件变化、签约主体变更、建设内容调整、物价波动等。对于合同争议，再谈判是最行之有效的解决方式之一。
再谈判指的是协商变更合同的既有条件，如出现未预料的风险时为保证项目正常运行、降低或提高用户服务标准、改变合同约定的服务用户范围、延长合同期限等。再谈判能够顺利进行，既依赖于合作双方对项目风险分配的理解合意，也依赖于在合同中约定尽可能具体且有可操作性的程序。在再谈判过程中所进行的大量信息交换,有助于合作双方熟悉合同背景，了解反复磋商过程中双方的分歧点及最终达成妥协的过程，正确理解合同条款背后的真实意图，减少分歧，提高默契，共同保证项目的成功实施。
为降低风险、保障履行，本人从风险、内容和程序这三个角度探讨PPP合同再谈判的思路：
根据风险分配的一般原则，应由对风险最具控制力的一方承担风险。但PPP项目的风险并不是静态、单一、固定的，而是动态、交互、全生命周期的，因此风险的分配应根据所处阶段分别处理：1）在PPP项目立项、可行性研究等前期阶段，以政府为主，应由政府主导风险的分担；2）在投标、谈判阶段，社会资本应结合自身承受能力，对风险分担提出要求；3）在建设、运营阶段，政府和社会资本根据合同约定各自承担风险。
其实大部分的再谈判发生在建设、运营阶段，例如：
1）项目立项审批手续、实施方案审批、物有所值评价、财政承受能力论证、国有资产审批、评估手续等前期文件若存在瑕疵，政府方更有能力解决，应积极主导再谈判，充分保障社会资本的权利义务。2）PPP合同未建立按效付费机制，政府方应主导财政支出风险，社会资本应主导投资回报风险，双方应基于风险把控能力，分别组织再谈判。3）在建设期和运营期出现的手续问题、施工问题、材料调差问题、计价问题、竣工、结算、决算等问题，项目公司应积极主导再谈判。再谈判可能涉及的内容包括核心条款和非核心条款，如：建设规模和总投资额、绩效考核、回报机制、前期费支付、运营内容、计价依据、上级补助资金、材料价格调整、融资时限和相关手续等。根据合同意思自治的原则，合同双方可自由约定或调整合同内容，但《招标投标法》规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，《政府采购法》规定“谈判文件有实质性变动的，谈判小组应当以书面形式通知所有参加谈判的供应商”，因此再谈判需要注意实质性变更的违法风险和剥夺其他社会投标人权益的程序风险。
同时，根据“PPP项目年度财政支出责任不超出当年财政一般公共预算支出的10%”、“初步设计提出的投资概算不超过经批准的可行性研究报告提出的投资估算10%”的相关规定，再谈判时需注意政府财政承受能力和可行性研究报告金额，不能随意突破。谈判较多涉及项目缩减和总投资下调，也必须通过再谈判明确，及时补正相关的合规手续，并根据信息公开的要求及时更新信息。
根据合同相对性原则，再谈判可以由实施机构、社会资本提出，也可由项目公司提出，但需合同缔约双方的充分配合。程序一般包括发现风险和分歧、草拟解决方案、提出初步意见、安排参会人员、组织再谈判会议、形成再谈判会议纪要、修改并形成最终的解决方案、签署备忘录或补充协议。程序可以进一步细化，成为合同双方解决合同争议的常规流程。
三、再谈判案例
（拆迁进度滞后原因影响PPP合同的履行）
1、项目概况
A市政府委托A1投资公司与社会资本组建项目公司并签订PPP合同。项目总投资15亿元，其中工程费用10亿元，前期费5亿元。PPP合同中约定“前期费用5亿元，由项目公司按照初期计划表予以承担，并在项目建设期内根据实施机构征地、拆迁等前期工作进度分期支付（其中最后一期资金为2.5亿元）；实施机构负责按照征地拆迁计划完成土地的征用补偿、拆迁、人员安置等工作。”
2、实施过程中出现的问题和影响
因前期特殊情况、政策处理等原因，实施机构未能按PPP合同约定完成征地拆迁，且进度严重滞后，与征地拆迁计划、施工进度、融资安排不匹配。根据PPP合同约定，项目公司仍需按期支付最后一笔前期费。由此导致的后果就是施工进度停滞、前期费资金占用成本的增加及资金使用效率的下降，建设成本相应增加，所以不可避免的会出现索赔（包括工期补偿和经济索赔）。对该项目的投资、建设、运营、付费都会产生严重影响。
3、解决思路
考虑到合同的不完全属性、征地拆迁现状及后期损失，双方就PPP合同已经约定的事项进行了多轮再谈判，对合同约定的征地拆迁计划时点及前期费支付时点进行调整，并签订了补充协议。（如图1）
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