PPP项目一直是近年来的热点，但因缺乏专门立法，现行与PPP相关的法规政策多为部门规章或地方性法规，权威性不足，部分文件之间甚至相互矛盾，如各种模式称谓和内涵、项目所有权的转移与归属等，实践中对于PPP的主体界定、模式确定、性质及效力认定、运行程序等问题莫衷一是。PPP推行前已经运行的BOT、BT等模式引发的纠纷在PPP项目实践中会不同程度地存在，且会引发新的法律纠纷。
江苏省高级人民法院民一庭课题组立足PPP纠纷预防和解决，从PPP实践入手，研究了PPP立法、司法实践中迫切需要解决的难题，通过对PPP法律风险的全面调研，对当前形势下PPP法律实践和理论难题及时回应，为PPP立法、司法、执法、监督提供了有力指导。
本文节选了课题组报告《政府与社会资本合作(PPP)的法律问题研究报告》的最后一部分——PPP案件审判的司法对策，供读者参考。
PPP 案件的审理原则
1. 坚持执行法律与贯彻政策相统一
在审理 PPP 案件中，不仅要严格执行现行法律、行政法规和司法解释，而且要充分掌握中央及地方 PPP 政策的出台背景和具体规定，将政策精神与法律要求融会贯通，将政策精神与切实贯彻落实到PPP案件的审判工作中，努力做到法律效果、社会效果与政治效果的统一。2. 坚持产权平等保护原则
要正确理解 PPP 的契约精神和市场观念，贯彻落实 2016 年《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》和《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》，合理认定地方政策和有关部门在 PPP 项目中作出的政策承诺效力，承认合法有效的 PPP 协议效力，对于政府以换届、领导人员更替等理由违约毁约的，依法不予支持。对于因政府或社会资本方单方违约造成的损失，依法判处违约责任。
No.2
关于 PPP 协议的性质问题
对于因 PPP 协议引发的争议属于民事争议还是行政争议，实践中存在两种观点：第一种观点认为，2015 年 5 月 1 日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十一条的规定，“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第（十ー）项规定的行政协议。”根据该规定，PPP 协议性质属于行政协议，应作为行政案件受理。理由是：
1. 从合同主体看，一方为政府，另一方为社会资本方，符合行政协议的主体要件。
2. 从订立协议的目的看，PPP 协议的签订目的不是实现私益，而是基于社会公共利益的需要，地方政府为实现经济和社会管理目标的一种手段。
3. 从协议内容看，PPP 协议通常包含多项政府基于其行政管理职能作出的优惠承诺和政策扶持，绝大多数涉及公权力的行政、处分和承诺，如项目规划审批、用地指标取得、土地出让收益处分、税收奖励等，均非平等主体之间所能处分的司法上权益。
另一种观点认为，PPP 协议属于民事合同，应当作为民事案件受理。因为尽管合同当事人中有一方是政府，但是双方合同的主要内容是对合作开发进行的约定，合同签订完全遵循平等、自愿、等价有偿的原则，而不存在行政命令和强迫的意思。
在北京北方电联电力工程有限责任公司诉乌鲁木齐交通局 BOT 纠纷案中，一审法院认为 BOT 协议中涉及工程回购款的争议属于行政争议，二审法院认为属于民事争议。我国台湾地区“促进民间参与公共建设法”第 12 条规定：(1) 主办机关与民间机构之权利义务，除本法另有规定外，依投资契约之约定；契约无约定者，适用民事法相关之规定。（2) 投资契约之订定，应以维护公共利益及公平合理为原则；其履行，应依诚实及信用之方法。我们认为，参考我国台湾地区的做法，对于 PPP 协议应当进行区分：1. 涉及行政规划、许可、处罚、管理、监督等行政职能的争议，属于行政法律关系，典型的是特许经营协议内容本身的争议。根据行政诉讼法第十二条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释）第十一条第二款规定：“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议”。因此，对于 PPP 争议中涉及政府特许经营协议的授予、收回，政府采购投诉，政府信息公开，项目规划许可，对项目公司的处罚，对项目公司征收补偿决定、收费标准的确定等争议的，因涉及相关行政审批和行政许可内容，属于行政争议。
2. 内容上设定民事权利义务的，属于民事争议。对于 PPP 协议的履行、变更、解除等行为，体现了当事人平等、等价协商一致的合意，其内容不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，属于民事法律关系的范围，当事人就此可以提起仲裁，也可以提起民事诉讼。常见的包括土地使用权的取得、项目产权的归属、项目收益的分配、项目公司融资、项目担保、工程建设、项目收益权抵押、项目回购、税费负担、违约责任等。在河南新陵公路建设投资有限公司诉辉县市人民政府PPP纠纷案中，最高人民法院采纳了该观点。
No.3
关于 PPP 协议的效力问题
因 PPP 协议引发的纠纷中，合同效力问题往往成为当事人争议的焦点问题，当事人往往以违反现行法律、行政法规强制性规定主张 PPP 协议无效，实践中主要包括以下问题：1. 关于社会资本方资质问题
社会资本方参与 PPP 项目是否必须具备施工企业资质，对此存在不同观点。一种观点认为，社会资本方必须具备施工资质，否则 PPP 协议无效。另一种观点认为，社会资本方无需具备施工资质，PPP 协议并不因此无效。我们认为，对此需要区分情况，如果 PPP 协议包含工程建设的内容，社会资本方应具备相应的施工资质，或者通过联合体投标，以符合资质规定。如果 PPP 协议不包含工程建设的内容，则社会资本方无需具备施工资质。
2. 关于招投标问题
国家发改委《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》规定公开招标、邀请招标、两阶段招标、竞争性谈判等方式确定社会资本方，由此带来的问题是包含工程建设的 PPP 项目未经招投标，合同效力如何认定？我们认为，如果合同内容中包含建设工程施工，则该合同属于法定的必须强制招投标的项目，PPP 协议未经招投标的，该协议无效。实践中，对于包含建设工程施工内容的 PPP 协议，经过招投标确定了社会投资方，施工合同是否还需进行二次招标？我们认为，国家发改委《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》规定，已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的，可以不进行招标。既然社会资本方同时作为施工方，之前已经履行了招投标程序，在施工环节再履行招投标程序已无必要，也不符合 PPP 协议订立的目的，故在此情形未经二次招标的，施工合同并不因此无效。
3. 关于土地问题
PPP 协议中对于土地进行捆绑运作，土地使用权未经招拍挂程序的，该协议效力如何认定？实践中对此争议较大，我们认为，根据国土资源部 2016 年《产业用地政策实施工作指引》规定，采用 PPP方式实施项目建设时相关用地需要有偿使用的，可将通过竞争方式确定项目投资主体和用地者的环节合并实施，该规定系对 PPP 项目中土地出让的特殊规定，可以认可该协议的效力。
4. 关于政府承诺的效力问题
在 PPP 项目中，一些地方政府会作出一定的优惠或奖励承诺，对该承诺的效力如何认定？实践中存在两种观点。一种观点认为，该承诺属于行政允诺，应认可其效力。另一种观点认为，政府的优惠或奖励超越的其职权，该承诺无效。我们认为，对此需要予以区分，如果政府的优惠或奖励违反了法律的强制性规定和社会公共利益，比如在旧城改造中以土地出让金收益作为奖励，该政府承诺无效。如果政府的优惠或奖励并不违反法律的强制性规定和社会公共利益，基于允诺禁反言原则，该承诺应为有效。
No.4
关于 PPP 合同义务群问题
PPP项目系由包含一系列协议在内的合同群组成，各协议之间的关联及法律关系的确定成为审理的难点，主要包括以下问题：1. 关于协议的关联性问题
在 PPP 项目中，政府与社会资本方签订了 PPP 项目合作协议书，SPV 与社会资本方指定的第三人签订了建设工程施工合同，对于 PPP 项目合作协议书与建设工程施工合同的关系如何，当 PPP 合作协议书终止时，涉及工程款的结算与垫资款本金及利息的返还是否属于同一法律关系，实践中存在争议。一种观点认为，工程施工合同系履行 PPP 协议中必须完成的一项工作，故建设工程施工合同依附于双方签订的 PPP 协议，工程款的支付与垫资款的支付应当一体处理。另一种观点认为，建设工程施工合同与合作协议有事实上的关联但并不存在依附关系，垫资款的支付与工程款的支付可以分别处理。我们认为，对此应当看 PPP 协议中是否对建设工程施工合同予以特别约定，如果没有特别约定，应认定为彼此独立的合同。
2. 关于投标保函问题
在 PPP 项目运作中，政府要求投资人出具见索即付的投标保函，对于政府与投资人之间的争议约定仲裁，对于政府依据保函规定的条款提出索赔要求，是否受仲裁条款的约束？对此存在两种观点：一种观点认为，投标保函属于从合同，需要受主合同的约束，应受仲裁条款约束。另一种观点认为，见索即付保函中保人的赔偿义务是第一性的，不受主合同的约束。我们认为，对于投标保函争议，与政府和投资人之间的争议属于同一法律关系，两者是主合同与从合同的关系，应受主合同仲裁条款的约束。
3. 施工合同发包人的确定问题
政府与社会资本方签订了 PPP 合同，项目公司与承包人签订了施工合同，此时施工合同的发包人为谁？一种观点认为，政府和社会资本方为施工合同的发包人。另一种观点认为，项目公司为施工合同的发包人。我们认为，PPP 合同与施工合同是相互独立的合同，此时应认定项目公司为施工合同的发包人。
4. 关于土地使用税收问题
在特许经营协议中，约定投资公司可以无偿使用土地，后税务机关要求投资公司缴纳土地使用税，对该税收由谁承担？一种观点认为，应由招商人承担，既然特许经营协议中已经明确土地使用权税由国有土地使用权人承担，则投资人无需承担该项税收。另一种观点认为，应由投资人承担，依据协议投资人无偿使用项目地块，但不代表不应缴纳税款，土地的纳税主体为实际使用人，故应由投资人承担该项税款。出现该问题，主要是在 BOT 项目推进过程中，建设、财政、税务等部门没有事先充分沟通好，导致事后出现争议。我们认为，应根据特许经营协议的约定，如果约定投资人无偿使用土地，该项税收也无需承担。
No.5
关于 PPP 收益权质押问题
对于特许经营权能否出质的问题，最高人民法院第 53 号指导性案例福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷案对此予以明确，特许经营权的收益权可以质押，并可作为应收账款进行出质登记。实践中对于 PPP 项目中，PPP 项目的收益权能否质押，对此没有明确规定。我们认为，比照第 53 号指导性案例的规定，PPP 项目收益权质押应认可其效力。该 PPP 项目收益权质押应当按照物权法的规定，在中国人民银行征信中心的应收账款质押登记公示系统进行公示。同时，PPP 项目收益权质押的实现不同于ー般的权利质押，其权利质押必须在项目建设完成，项目收费经过审批后才能设定。质权人优先受偿无需经过折价、拍卖、变卖等手段，可以直接请求人民法院判决其向债务人收取金钱优先受偿其债权。
No.6
关于 BT 问题
从当前 PPP 实践看，存在一些“形似神不似”的 BT 项目，引发的纠纷主要包括以下问题：1. 关于 BT 合同的管辖问题
投资公司与承包人签订 BT 合同，是否适用建设工程专属管辖？一种观点认为，应按照 BT 合同约定确定管辖。另一种观点认为，应适用建设工程施工合同专属管辖。我们认为，BT 合同本质上属于建设工程施工合同，应适用专属管辖。
2. BT 协议的性质
对此存在两种观点：一种观点认为，BT 协议系投资一一回购协议，不属于建设工程施工合同关系，故不存在发包人。另一种观点认为，BT 协议系建设工程施工合同，应受建设工程施工合同司法解释的约束。我们认为，BT 协议本质上系垫资施工，属于建设工程施工合同。
3. 关于强制招投标问题
BT 项目是否需要走招投标程序，实践中存在两种观点：一种观点认为，不需要走强制招投标程序，可以直接发包。另一种观点认为，仍然需要按照招标投标法的规定，对于必须强制招投标的项目应当采用招投标程序。我们认为，对于 BT 项目如果符合招标投标法强制性要求的，仍然应当履行招投标程序。
4. 关于 BT 项目承包人的资质问题
对于 BT 项目承包人是否需要具备相应的施工资质？对此存在两种观点，一种观点认为，需要具备相应的资质。另一种观点认为，无需具备相应的资质，只需要实际的承建方具有相应的资质。我们认为，由于 BT 项目本质上系建设工程施工合同，故承包人需要具备相应的资质。不具有相应资质要求的，该施工合同无效。
No.7
关于 PPP 协议争端解决机制问题
PPP 协议中当事人约定仲裁或民事诉讼的，如何处理？我们认为，对此需要根据争议的类型不同区分情况处理。如前所述，如果争议的事项属于行政法律关系，则即使当事人在 PPP 协议中约定仲裁或民事诉讼，该约定不产生拘束力，当事人应当通过行政复议或行政诉讼途径处理。如果争议的事项属于民事法律关系，当事人约定仲裁或民事诉讼的，可按约定处理。实践中，当事人对 PPP 协议约定管辖的，如何处理？我们认为，对此亦应区分情况处理：如果 PPP 协议内容涉及工程建设的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条的规定，按照工程所在地法院专属管辖。如果 PPP 协议内容不涉及工程建设的，则适用合同的一般管辖原则，可以约定管辖。
No.8
规范 PPP 运行的司法建议
面对当前 PPP 蓬勃发展的态势，需要根据 PPP 项目的特点，建立符合PPP发展规律的统一的管理体制和制度规范，促进 PPP 的健康有序发展。PPP 市场具有高度信息不对称，为避免市场试错需要有顶层设计，制定 PPP 法律规则，消除 PPP 发展的制度障碍。
一是建议加快PPP立法。从国际上看，联合国国际贸易法委员会发布了《私人融资基础设施项目立法指南》（Legislative Guide on Privately Financed Infrastructure Projects），世界银行发布了《PPP 参考指南》（PPP Reference Guide），亚洲开发银行《公私合作手册》（PPP Handbook）对 PPP 予以规范。英国、法国、德国、日本、澳大利亚、加拿大、韩国、我国台湾地区都对 PPP 立法有专门的规定，美国一些州也对 PPP 进行地方立法。建议我国要加快 PPP 立法的进程，制定统一的 PPP立法，明确运用 PPP 的公共政策理念和法律地位，对现行法规政策进行梳理，消除有冲突的制度障碍，解决 PPP 项目运行与现行法律之间的衔接协调问题，进一步明确 PPP 的概念界定、性质认定、操作程序，包括市场准入、政府采购、预算管理、风险分担、流程管理、绩效评价、退出机制、争议解决等，规范政府和社会资本的责任权利关系，明确政府相关部门的监督管理责任，立法保障投资人向使用者收费及获得政府补贴的权利，规范 PPP 模式的运用。
二是完善税收、土地、特许经营、环保、价格、项目备案审批、融资、保险等 PPP 项目配套政策。建议出台支持公共服务事业 PPP 项目的税收优惠政策，实行多样化土地供应，保障 PPP 项目建设用地，完善环保、特许经营权等审批程序，推动建立 PPP 融资、保险机制，简化流程，积极推进公共服务领域价格改革，加快健全公共服务 PPP 项目价格调整机制。
END
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四、主办单位北京中建政研信息咨询中心
北京诺德律师事务所
五、时间地点时间：2019年9月5日-6日（5日全天报到）
地点：北京市
六、日程安排沙 龙 日 程
时间 | 内容 | 分享嘉宾 |
08:30-09:00 | 签到 | |
09:00-09:05 | 中建政研宣传片 | |
09:05-09:15 | 主办方致开幕词 | 会议主持人 |
09:15-10:00 | PPP模式历程、现状及未来发展趋势 PPP最新政策解读及重点工作分析 | 杜 峰 |
10:00-10:40 | PPP项目执行中遇到的问题及应对 | 姚海林 |
10:40-10:50 | 中场休息 | |
10:50-12:00 | 与老师互动交流，针对实际问题分析、讨论 | |
12:00-14:00 | 午间休息 | |
14:00-14:40 | PPP项目执行阶段各参与方的财务管理 | 卢 敦 |
14:40-15:20 | PPP项目绩效考核的实施与管理 | 申德海 |
15:20-15:30 | 中场休息 | |
15:30-16:55 | 与老师互动交流，针对实际问题分析、讨论 | |
16:55-17:00 | 总结 | |
分享及交流 拟邀嘉宾简介 | 1.杜 峰: 中建政研智库研究院执行院长，财政部PPP专家库成员，国家PPP专委成员，中产联PPP中心专委委员，国内城乡水务市场化行业专家，北京、山西、河南、湖北、贵州等五省市PPP库专家。 2.姚海林：北京诺德律师事务所主任，财政部PPP专家库专家，北京市法学会不动产研究会理事，中国经济体制改革研究会产业改革与企业发展委员会（以下简称：产委会）PPP专家委员会委员。 3.申德海：北京诺德律师事务所合伙人，江西省财政厅PPP专家，产委会PPP专家委员会委员，注册会计师。 4.卢 敦：北京中建政研信息咨询中心技术总监，咨询工程师，经济师，产委会PPP专家委员会委员，清华大学工程学硕士，美国哥伦比亚大学公共管理硕士MPA。 5.张 胜：北京中建政研信息咨询中心副总经理、项目总监，中国科学院硕士，产委会PPP专家委员会委员。 6.阎运虎：北京中建政研信息咨询中心河北分中心总经理，财政部PPP专家库专家，注册会计师、评估师、咨询工程师。 | |
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