PPP项目用地取得有哪些风险防范要点一定要知道?|树人律师


来自:树人律师     发表于:2019-09-18 13:57:39     浏览:398次

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PPP项目用地政策解读

2013年11月,中共十八届三中全会决定允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营,PPP项目由此开启新的篇章。PPP项目一般涉及项目的设计、采购、建设、投融资、运营等全生命周期,而土地问题是保证项目建设用地是PPP项目落地的关键。

PPP项目开展以来,政府密集出台了一系列部门规章、政策文件等,以促进和规范PPP项目运作,支持PPP项目的发展。其中《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》(财金〔2016〕91号)和《产业用地政策实施工作指引》(2019版)两个文件对PPP项目用地作出了明确规定。

PPP项目用地取得

依据我国关于PPP项目用地政策的相关规定,PPP项目中项目用地的取得包括:划拨、出让、租赁、作价出资四种方式。

一、划拨

 2001年10月22日,国土资源部颁布了《划拨用地目录》,明确规定符合《划拨用地目录》的建设用地项目,由建设单位提出申请,经有批准权的人民政府批准,可以划拨方式提供土地使用权。实践中,符合《划拨用地目录》的PPP项目,大多由政府将项目用地划拨至政府方或其授权代表方,再提供给项目公司在一定期限内无偿使用。

采用划拨方式供地是当前PPP项目最常见的供地方式之一,不仅适用于政府投资的项目,也适用于民间投资、外商投资等项目。

但是,项目公司通过划拨方式取得项目用地后,在使用中不得改变该划拨土地的用途,在该土地使用权未依法报批并补缴土地使用权出让金的情况下,不得转让、出租、抵押。

法律依据:

(1)《划拨土地目录》(国土资源部9号令)第“二”条

(2)《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》(二十)

二、作价出资(入股)

政府方以一定年期的国有土地使用权作价,作为出资投入项目公司,该土地使用权由项目公司持有,项目公司有权依照土地管理法律、法规的规定将土地使用权转让、出租、抵押。

PPP项目中,国有土地使用权作价出资(入股)范围主要包括“政府投资建设不以盈利为目的、具有公益性质的农产品批发市场”“可以使用划拨土地的能源、环境保护、保障性安居工程、养老、教育、文化、体育及供水、燃气供应、供热设施等项目”。

法律依据:

《产业用地政策实施工作指引》(2019版)第十七条

三、租赁

政府将国有土地出租给项目公司并签订《土地租赁合同》,项目公司支付租金并取得土地承租权。政府主要采取长期租赁、先租后让、租让结合、弹性年期等方式向项目公司供应国有建设用地使用权。

长期租赁,是指整宗土地在整个合同期内均以租赁方式使用。

先租后让,是指供地方先行以租赁方式提供用地,承租方投资产业用地项目达到约定条件后再转为出让的供应方式。

租让结合,是指供地方先行以租赁方式提供用地,承租方投资产业用地项目达到约定条件后再将部分用地保持租赁、部分用地转为出让的供应方式。

弹性年期,是指整宗土地以低于对应用途国有建设用地使用权出让法定最高年限的使用年期出让的供应方式。

法律依据:

(1)《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》第二十条

(2)《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》第五条

四、出让

PPP项目中项目公司出让取得项目用地包括招拍挂和协议出让两种方式。商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以及有竞争要求的工业用地,应当选择招拍挂的方式出让。

商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以外用途的土地,其供地计划公布后同一宗地只有一个意向用地者的,或者原划拨、承租土地使用权人申请办理协议出让,或者划拨土地使用权转让申请办理协议出让的,或者出让土地使用权人申请续期的,可以采用协议方式出让。

法律依据:

(1)《协议出让国有土地使用权规定》第九条

(2)《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条

根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的规定,基础设施和公用事业特许经营期限应当根据行业特点、所提供公共产品或服务需求、项目生命周期、投资回收期等综合因素确定,最长不超过30年。

对于投资规模大、回报周期长的基础设施和公用事业特许经营项目可以由政府或者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况,约定超过前款规定的特许经营期限。实践中,PPP项目经营期限多为10-30年。

然而,《合同法》规定租赁期限最长不超过20年。基于此,以租赁方式供地的PPP项目中,《土地租赁合同》中约定的租赁期不得超过20年,超出20年的部分是无效的。

因此,在设计供地模式时,应注意项目土地租赁期限与PPP协议期限之间的衔接问题,项目公司在《土地租赁合同》中就续签租赁合同事项进行明确约定;在土地实行先租后让、租让结合的情况下,达到合同约定条件后,申请办理土地协议出让手续,取得土地使用权。

项目公司在作价出资(入股)、出让取得项目用地的情况下,自然对项目用地享有使用权,有权以该项目用地使用权对外抵押,但并不意味着对所有的出让、作价出资(入股)取得的土地使用权皆适用。

《物权法》第一百八十四条规定的“(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”不得设置抵押权。

因此,项目公司虽然享有项目用地使用权,该PPP项目涉及社会公益的情况下,也不得将项目用地抵押。

但是,伴随PPP相关政策的不断完善,上述限制也有了新的改变。

《产业用地政策实施工作指引》(2019年版)明确表示将依据国办发〔2019〕5号文件的规定,探索允许营利性养老机构以有偿取得的土地、设施等资产进行抵押融资,依据国办发〔2017〕21号文件的规定,探索允许营利性的养老、教育等社会领域机构以有偿取得的土地、设施等财产进行抵押融资。

PPP项目的初期阶段,政府通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购的方式,采购社会资本方。

项目公司通过招拍挂的方式出让取得项目用地时,应当依照《土地管理法》及《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的规定进行出让,只能通过招标、拍卖、挂牌三种方式。

实践中,针对上述问题往往通过以下方式解决:

第一,政府方与社会资本方签订的PPP项目合同中,明确约定在不能成功竞得土地的情况下相应替代方案或解决方案,以及约定相应补偿条款、免责条款。

第二,政府方依据《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目的通知》的相关规定,即“依法需要以招标拍卖挂牌方式供应土地使用权的宗地或地块,在市、县国土资源主管部门编制供地方案、签订宗地出让(出租)合同、开展用地供后监管的前提下,可将通过竞争方式确定项目投资方和用地者的环节合并实施”,将PPP项目、项目用地联合招标。

基于此,将避免PPP项目的实际投资人与土地使用人不一致的问题,有利于吸引社会资本,降低政府招商难度。

结语

当前,PPP项目正火热开展,项目用地的取得是PPP项目实施进程中至关重要的问题之一,国家各部委、各级政府也相继发文规范、支持PPP项目发展,特别是自然资源部2019年4月24日颁布的《产业用地政策实施工作指引》(2019版),更是进一步扩大了作价出资的适用范围,强调了民间资本在项目用地划拨取得方面的平等地位,对土地用途管制、土地供应、地价管理等方面作了说明。

鉴于此,笔者也将继续在后续文章中就项目用地中存在的相关问题与PPP最新政策进行综合分析,逐项解读。

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