近期笔者接到好几位客户电话，咨询与工程变更相关的问题。其中一位客户问，他们的一个PPP项目在施工过程中，工程承包商提出了工程变更，在项目公司同意后便进行了实施，但项目实施机构并不知情，还造成项目建设投资可能超概的局面，实施机构该如何应对，后续又该如何处理？
相信这一情况并非个例，随着国内PPP项目推动发展，部分新建项目因为PPP运作流程的一些特点，在施工阶段难免出现工程变更的情况。
根据国际咨询工程师联合会编制的《土木工程施工合同条件》（简称FIDIC条款），工程变更是指设计文件或技术规范修改而引起的合同变更，主要包括因设计变更或工程规模变化而引起的工程量增减，因设计变更或技术规范改变而导致的工程质量、性质或类型的改变，因规范变更而使得工程任何部分规定的施工顺序或时间安排的改变等情形。
目前国内尚未出台专门针对PPP项目的工程变更相关政策法规，实践中仍参照传统工程项目的相关法律依据，主要包括《合同法》、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《建筑法》、《建设工程价款结算暂行办法》、《建设工程施工合同》、《建设工程施工专业分包合同》等法律法规相关条款。如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”
《建设工程价款结算暂行办法》第九条规定，“承包人应当在合同规定的调整情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知发包人，发包人确认调整金额后将其作为追加合同价款，与工程进度款同期支付。发包人收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。”
02
PPP项目工程变更流程
国内PPP项目，多数采用政府付费和可行性缺口补助的回报模式，这两类项目的政府付费测算基础之一便是项目建设工程总投资，即建设工程总投资规模的大小，直接影响政府付费金额的高低。而工程变更是建设工程总投资增减的直接动因，因此PPP项目如何有效管理工程变更，是PPP项目建设阶段的重要工作。
与传统工程施工项目相比，PPP项目在建设环节有两大不同之处。
一是PPP模式下项目前期识别、准备工作内容多、时间短，因项目工作时序、进度控制等原因，项目招标采购时施工图纸设计工作常常尚未完成，不能依据工程量清单相对准确地约定项目建设范围和内容，后期出现调整和变更自在情理之中。
二是PPP模式下工程变更流程相较传统工程模式略显复杂。传统工程模式下，发包方为项目单位，承包人为施工单位，关系相对简单。PPP模式下的相关方则包括实施机构、项目公司、社会资本方以及负责建设施工的分、子公司等。通常由项目实施机构与项目公司签订《PPP项目合同》，依据《PPP项目合同》，项目公司采用合法合规方式与选定的工程总承包单位或负责施工的社会资本方成员单位签订《工程承包合同》，由后者负责项目建设。
PPP项目执行过程中，项目单位会由最初的实施机构变更为项目公司，但不能直接根据相关法规中的“项目单位”字面意思，认为此时的项目公司便是“项目单位”，得到项目公司的批复后即可实施工程变更。就像文首提到那位客户所咨询的问题，便是工程变更流程错误所致，项目公司无权审批工程变更事宜。
PPP项目发生工程变更时首先有施工单位根据《施工承包合同》向项目公司主张，项目公司再依据《PPP项目合同》向实施机构主张，只有获得实施机构的确认后，工程变更整个过程才算闭环。《PPP项目合同》是整个PPP项目执行过程的基础和核心，通常会就工程变更进行约定，例如常见的约定条款，“本项目涉及的工程变动以及工程量变更，分为甲方（实施机构）要求的变动和乙方（项目公司）要求的变动，并进行对应的约定和要求。”“乙方在开工日后，认为需要对项目建设进行变动（乙方提出的工程变动要求，必须是出于优化方案、节省开支等合理或经济性考虑），应书面通知甲方并经其同意后方可实施，否则不得变动。根据法律规定，变动应经过批准的，乙方应负责办理报批手续并自行承担所有的相关费用。”
因此PPP模式下发生工程变更时，各方应依据《PPP项目合同》相关约定进行处置。另外如有地方颁布的政府投资项目工程变更程序相关规定，则工程变更的相关程序及文件还需符合此类规定。
工程变更时还要注重书面资料的留底，包括变更发起文件（政府方发起，需要政府方的书面要求文件，项目公司发起，需要政府方的审批文件等），变更所涉及的内容、标准的文件，对变更可能引发的造价变化、工期影响的分析报告，以及过程的实施、工程量的确认、完成验收等资料，以便于跟踪审计、竣工决算工作的进行。
03
后续事项处置及建议
大范围或多次的工程变更，可能造成项目建设投资总额大幅提升，进而给PPP项目带来两大后果：财政承受能力论证通不过、项目建设投资超过概算10%以上。
如前所述，在采用政府付费和可行性缺口补助模式的PPP项目中，项目建设投资总额增加后，根据PPP合同中的调价公式，政府支出责任也将随之上升。根据《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号）要求，“建立健全专人负责、持续跟踪、动态调整的常态化管理机制，及时将条件不符合、操作不规范、信息不完善的项目清理出库”。财政部门将及时跟踪、更新PPP项目财政承受能力论证情况，如出现论证不能通过，可能会导致项目被退库、相关责任人被追责的后果。因此，PPP项目进行工程变更时，实施机构需会同财政部门评估对项目财政承受能力评价的影响，多方论证预防项目“出库”。
而项目超概更是困扰PPP项目的一大话题。
国家发展改革委《中央预算内直接投资项目概算管理暂行办法》（发改投资〔2015〕482号）第十九条明确规定，“向国家发展改革委申请概算调增幅度超过原核定概算百分之十及以上的，国家发展改革委原则上先商请审计机关进行审计”。
一旦违反规定进行超概投资，相关单位及责任人将面临相应处罚。《财政违法行为处罚处分条例》第九条规定，“单位和个人有下列违反国家有关投资建设项目规定的行为之一的，责令改正，调整有关会计账目，追回被截留、挪用、骗取的国家建设资金，没收违法所得，核减或者停止拨付工程投资。对单位给予警告或者通报批评，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员属于国家公务员的，给予记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分：……（三）违反规定超概算投资”。
因此当项目出现工程变更时，实施机构应结合工程变更具体情况实施对应管理程序，视项目具体情况组织发改、财政、审计、监察等部门进行会审论证，报政府部门审批。
PPP项目超概算的法律依据参照传统工程项目超概算的相关管理规定，经批准的投资概算应当作为项目建设实施和控制投资的依据，不得轻易突破。当政府方提出项目范围变更时，项目公司需根据政府方提出的变更要求，初步估算该变更是否会超过概算10%以上，同时确认是否同时超过估算10%以上（可研报告批复金额）。如果会超过概算10%，则项目公司应需根据相关法规及地方政府规定的概算调整办理程序执行，与政府方实施机构通过会议、文件等方式进行沟通，以会议纪要、实施机构出具变更要求等形式固定政府方的变更要求，并提请政府方实施机构落实各相关职能部门，尤其是发改部门，以政府班子会议形式落实超概算的重新核准处理办法，最终以政府红头文件形式确认，然后报送发改部门办理变更手续。
如果还超过估算10%以上，项目公司则按照规定程序，协调重新编制项目《可行性研究报告》，报发改部门重新核准后，协调实施机构重新编制《PPP项目实施方案》、《物有所值分析》及《财政承受能力论证》等文件，并重新报财政部门进行论证，通过后报同级人民政府审批，政府审批通过后，项目合法合规论证审批程序才算完成。
因超概审批程序复杂繁琐，地方政府及项目单位更多选择其他方式予以处置，包括通过设计变更缩减建设投资，或将部分工程剥离另行立项实施，两种方式各有利弊。
通过设计变更缩减总投资，即为满足新建项目投资，通过设计变更缩减建设投资，使投资总额控制在不超概10%的范围之内，已有项目投资额通过设计变更的方式减少，同时新项目能增加进来的方式。其优势在于：保证项目运作合法合规，降低项目融资风险，有利于项目顺利推进；另外通过设计变更、优化，降低工程投资额，相应减少政府后期支出责任。不足之处是设计变更也需要进行申请、审批，审批能否通过有一定不确定性，可能会拖延项目工期；另外使用设计变更有一定局限性，项目设计不可能无限优化、变更，新增建设投资过大时，仅通过该方式可能无法完全解决超概问题。
如果工程变更内容中新增内容属于独立项目，或原有项目中部分项目可以分割，则可以将这部分内容另行立项单独实施，这一做法可以在避免超概的同时，有效把控项目主体建设工程进度。但可能存在以下风险：分割工程项目，即俗称的“甩项”，改变了招投标文件中建设内容，有违招投标之嫌；部分项目另行发包，原社会资本中标可能性太低，可能会消极对待该方案；如中标剥离工程的工程承包商不是原PPP项目的施工单位，在工程衔接、现场管理等环节容易出现冲突，影响PPP项目的施工进展。
PPP项目建设阶段与工程变更相关的问题有爆发趋势，本文仅就部分客户咨询的焦点问题进行分析探讨。由于PPP项目与传统工程施工的管理模式有所不同，在工程变更流程与审批程序存在一定特殊性，应引起项目实施机构及政府监管部门重视。
本文作者李志广，现就职于中国投资咨询有限责任公司。文章为作者独立观点，不代表中国投资咨询立场。
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