（一）PPP+EPC项目适用的风险及防范
EPC在国际上，我们比较熟悉的通常是菲迪克版本（我们说的是菲迪克银皮书），如果是DB，绿皮书也是可以用的，但是大家用那些版本，看风险分配原则，它绝对是建立在相互信任的基础上才会选择这样的模式，而不是说我需要强监管的，所以每走一步都要审查，每一个支付都要考核。审查结束，我审下来的数字才是你拿到的数字，如果是这样，就不是EPC的概念了。
另外，之前我提到EPC是总价包干的模式，大家就会想，这个项目在建设中如果有非常多的变更，这个项目“总价包干”还有没有人做？答案是肯定没人做。如果说只要变更了，我给你签变更单、加费用，这好像不是总价包干的项目，那包干价就成了形式上，实质上还是可调价。所以EPC本身适用的情形是那些规模不是特别大，也不是特别复杂的，尤其那些可能预见的。比如地下的，尤其我们说地下的项目工程特别多的情况，一般来说不可预见的事情发生可能性比较大，这种项目通常不太适用EPC模式，连工程项目都不适用EPC模式，更不可能纳入PPP+EPC项目里。
虽然我们谈到风险共担，但是风险分配的时候，也不是完全向一方倾斜。如果真的向另外一方倾斜，那兑付对账也行，关键你不想兑付对账，还想总价包干，这种方式肯定不好用。
以上是它本身适用范围的风险。
（二）PPP+EPC采购阶段的风险
首先是两招并一招是否合法的风险。两招并一招用的是《招投标法实施条例》第九条第三款的内容，但是第九条第三款内容里面完整表述是这样的，“以通过招标方式选定的特许经营项目投资人，依法能够自行建设生产或者提供的项目可以不进行招标”。首先，我们说肯定要通过招标方式选来，这个我们基本上达成了共识，现在的问题是——它是特许经营项目，而PPP并不是都是特许经营的，所以严格用PPP+EPC的模式，如果再准确一点，应该是PPP中特许经营项目的“+EPC”可能会更好一点。为什么我们不去加呢，加了EPC可不见得非得两标并一标，我只要不是用两标并一标的，我用PPP+EPC模式也是没问题的。也就是说，项目公司依然可以招个工程总承包商来，这个风险只是存在在两标并一标情况下，这是我们在这里想要说明的一个问题。
当然PPP条例和财政部90号文都提到了好像其他的采购模式也可以两标并一标我只是说在目前语境，如果PPP条例出台了，我认为依然在特许经营项目上至少不见得非得用招标的方式警醒。其实我看这次PPP项目整改，有好多项目碰到整不了的、改不了，当初用了竞争性磋商、两标并一标的情形，现在难受得不得了，如果再去招又不能投了，当初这些社会资本方进去的目的就达不到，这是非常难受的情形。但在目前法律语境下，确实翻不过这个障碍，可能当初给他们法律意见的人没有把它说得那么清楚，所以导致现在这样的问题。如果PPP条例今年比较快的出来了，因为PPP条例说竞争性方式选择的都可以，那就OK了，我觉得这个问题就不是我们现在讨论的。
我们讨论一下已公开招标方式采购的PPP项目存在联合体成员不承担出资义务，或只是象征性出资，但实际承担EPC项目人物的情况，未出资的联合体成员获取施工权的方式是不是合法的问题。这个大家基本达成共识了，多少出点资在里面。毕竟要成为一个投资人，如果在项目里都没出资，怎么说明你是投资人？你不是投资人的身份，又怎么来适用条文。
其实每次说这个问题，我一直很困惑。我有篇东西一直在手里没发，因为我觉得跟财政部156号文有冲突。156号文说合同体系的时候，认为整个PPP合同体系里面的核心和基础是实施机构和项目公司签署的那份PPP合同。其实我对它是质疑的，我认为真正的核心和基础应该是政府和资本方签署的那份才叫PPP协议，因为招标人是政府，中标人是社会资本方，我们都知道招投标法写得非常清楚，中标以后30天之内招标人和中标人签署合同，他们签署的合同才是PPP合同，这样的公司设立只是为了实现双方要说的那件事，要执行的判断，或者是一个手段，或者是一个载体，我们不能说因为用了那个手段，它就变成合同的核心。因为现在这么说，我觉得好多法律关系我没有办法把它理清楚，以至于大家觉得再处理这些关系的时候比较麻烦。
我们说社会资本方设立项目公司就是隔离风险，隔离谁的风险？隔离的是项目公司对外签的合同，比如你签了一个施工合同、施工一个采购合同，那些合同要追的话只能追到项目公司，不能追到股东。当初你说愿意承担所有应该承担风险，现在你说风险由项目公司承担，项目公司怎么可能那么承担那么大的、长达几十年的风险，这是不可能的事情，现在干吗？那个合同签完，让社会资本方做一个连带保证，我们会发现我们合同签的很莫名其妙。社会资本方会提出来我凭什么做连带保证？我没有这个义务。有些（社会资本）想想算了，当初也承诺过的，我愿意在这个地方签一个连带保证。但别忘了它是“连带保证”的责任，这个责任只是债务的责任，也就是说当项目公司最后欠了债没人付的时候我来承担，那项目公司有些行为不履行，我承担了，我要去履行那个行为吗？这个“连带保证”没有这个概念，这就很要命了，我们当初的责任不是这样安排的，采购文件也不是这样安排的，安排都是它要来承担。
回到这个问题，我们现在说要它在里面出点资，本来是无所谓了。我们应该说政府和中标的社会资本方签的才是PPP协议，跟项目公司签是特许（经营）权授予协议，因为它设立项目公司，将来它必须要代建、运营，我们要授权给它能够建设、运营，所以我觉得那个合同只是特许经营权的授予协议。把这两个概念分清楚，监管就好监管了，整个体系就清晰了。
如果大家会关心那些比较大的项目，你看我们现在所有的地铁项目，凡是做PPP的，你就会发现它称为PPP合同的都是和社会资本方签的东西，而不是和项目公司签的叫PPP合同。表明什么？真正到大项目的时候，大家是知道双方的权利、义务是限制在什么层面上的，而不是现在156号文给大家指导的意见以及实务操作中都是这样做的，有些（政府）能感受到不太对，跟社会资本方签个连带保证，更多的项目连这个都没签。政府会发现在履行中更完蛋了，项目到时候找不到社会资本方，他们只是“出资为限”，这是很滑稽的事情。把那个问题解决，第二个问题，关于出资就不存在了。你看十条本身就写了，中标的特许经营项目投资人，我只要拿到中标通知书那一刻起，我的身份就固定了，我就是特许项目投资人。所以概念有这样的问题，所以不得不把它拿出来说是一个风险。
当然我们看到这些问题的时候，说有形式上PPP+EPC，还有实质上的PPP+EPC、两标并一标的问题。形式上主要招标人仅针对PPP的投资、建设、运营、维护、移交提出一些核心的需求，但没有对EPC部分提出明确的标准。我们说它只是对资质和业绩有要求，只是确认了它具备这样的资质能力，我们认为实际并没有对EPC完成完整的招标。既然两标并一标施工简单，但是变成EPC的时候，我们认为在PPP这个阶段如果对EPC没有做明确的表述，真的只能说它是形式上的联合招标（两标并一标），我们希望它能做成实质的PPP+EPC联合招标情形，也就是说要实质性对EPC部分，也就是说对施工组织方案、工期质量、安全，当然主要是从设计上开始规范，这样我们认为总体上它的整个采购，我们认为是真正的PPP+EPC采购。而不是只要它具备资质就好了，里面内容都没有作完整说明，如果不作完整说明，将来的“总价包干”是非常难的。
以上防范措施主要有几个方面。一是采用公开招标形式采购，对招标文件对EPC部分的合同条件要作出明确的要求，完成实质性采购，还有从根本上排除社会资本方无法获得施工资格的风险，发展中要规定社会资本方有权不再就工程部分进行指标。
（三）总承包企业身份认定的风险
PPP+EPC模式下，金融企业与工程建设企业组成的联合体进行招标，招标人将在确定社会投资人的同时将工程建设企业确定为该项目的建设工程总承包人。所以一般在中标文件里写的时候就把两段写清楚，不要只采购了社会资本方，还要同时说出采购的总承包商是谁，要直接指明，不然有时候他们自己会打架。有时候联合体的承包商是好几家，到实施履行过程就发现他们打架打的挺凶，到底是你牵头的，还是他牵头，我还碰到两家共同牵头总承包，这表明什么？当时中标通知书没有写清楚，所以让他们做联合体的时候必须明确谁是牵头人，这样会好一点。
对于实施条例和90号文，可以自行建设的主体作为联合体投资人，不是联合体中的任意成员单位，我觉得这样的理解可能会好一点。当然也有人说整体的，是不是整体做总承包吗？其实也不是，它具体做的时候，一定不会那样做的。我们花了很多笔墨讨论项目公司中的事情，但小股东承包权的案例也比较多。
有些承包商会认为，既然参与联合体对PPP项目投资，我目的是获得项目总承包资格，从而获得工程利润，那么参与投资并不符合我的商业利益。所以他认为自己是小股东，甚至会做一些黑白合同。我们可以看到这里面一些表示形式，大股东在项目建成按实际投资额加利息的价格购买工程建设企业的股权。大家认购股权了，但出资并没到位，算的时候以实际出资来算，并且收购它的股权，其实相当于当初的承包商可能在项目公司里也没实际出什么资，并且约定承包商不参与项目公司的管理，也不承担项目公司的亏损，也实现它不实际支出的目的。这种情形有可能因为违法被投诉，也有可能以合法形式掩盖了非法目的，因为你没实际出资，虽然工商登记里你是股东，但你实际没出资，也不参与管理，也不承担亏损，所以你不是实际的投资人，有可能被判定无效。你这种情形无效，那么你有没有权力做总承包商。这是关于总承包商身份的问题。还有如果签订黑白合同，不公开真实的法律关系，黑合同因为没法获得法院支持而无法实施。
这是我们提到的总承包商身份的问题。当然应对肯定是希望他成为真正的投资人。
（四）价格机制安排不合理的风险
一般PPP项目在完成社会资本方招标后，再由SPV中标的社会资本方承包方签EPC合同，并不是一次性完成的。但如果不是一次性完成，可能价格上就会有区别。当初制定价格边界条件到底大家制定的是EPC价格边界条件，还是在PPP概念上能够传导为PPP采购价款的建设价款，所以没说清楚的话这两个价款是不一样的，这之间会出现条件上的不合理，这就是政府为什么老审计施工造价的原因。
但其实根本不用审那个，要审的是项目公司的投资，至于项目公司签给施工单位后，又担心项目公司是他，大股东也是他，承包商也是他，要是签了好多东西出去，最后我认不认。我说你要知道，他签出去的东西应该向你报，他没有报的时候，你都可以不认，因为他不是一个单独的业主（建设单位）。如果他是单纯的投资人，自己投了一个商业项目，对于施工单位来说，就是我认你的价格，如果变更签证，我签了就会给你付。
对PPP项目，他认掉了，还要根据合同向你对方汇报，至于我的价格能不能传导到PPP合同里去，这并不一定。其实你随他去签，只要你没认过的，在你这个层面都不认，谁让他没向你报呢？有变更、有签证都要汇报。这是当初采购的时候，价格安排的一个风险。当然前期方案论证不充分的时候，总价包干是比较难的。到底PPP项目什么情况下可以采购社会资本方，是说只是做到扩充，还是做到方案设计，你做了方案设计也可以，甚至可研做完也可以，但里面几个标准、边界明确情况下才可以做EPC的。
到了PPP+EPC的时候，你想想看如果那些方案论证不清晰、不明确的时候，这个做法风险就非常大。不光是政府放的风险大，社会资本方风险也大，因为政府有可能最后真的是“超概”，这是包不住的事情。
（五）投标报价的法律风险
投标报价的风险主要来自于社会资本方，因为在报价测算的时候，我们会发现社会资本方又是承包商，两标并一标的情形，可能他更多是从承包商角度算价格，而不是作为投资人角度去算价格，所以有可能他报出来的价格跟那个价格是有差距，这个差距涉及当初财务测算模型的时候跟它是不是匹配的，这里有可能不匹配。所以要投PPP+EPC模式，首先要了解咨询机构在给你做财务测算的时候，它的测算模型和基础是什么。如果你不了解他的测算模型和基础是什么，自己报了就会吃很大亏。
（六）项目投资的金融风险
PPP 运行模式的实施核心之一是SPV公司的设立，该公司可以通过股份募集、银行贷款、发债、资产证券化等单一或者混合的市场化方式举债并承担偿债责任。政府对SPV公司按约定规则依法承担授予特许经营权、合理定价、财政补贴等相关责任，但不承担投资者偿债责任；与一般的投资项目不同，PPP项目具有投资巨大、杠杆融资高、建设投资期长、融资成本较高等特点，在这种投资过程中存在着汇率风险、利率风险、通货膨胀等风险。
PPP+EPC模式即是政府方在采购社会资本方时，除了将项目全生命周期的大部分风险转移给社会资本方外，还就项目总投资中占绝对比例的建设成本固定，将建设期总投资的风险锁定的进一步风险转移的方式。故，社会资本方在该模式下更要充分解读我国金融市场的走向、融资的风险及金融系统的宏观、中观风险，以保障在该模式下的合理回报的实现。
（七）建设过程中的风险
因为项目实施有设计环节，设计也交给社会资本方，如果它的设计出现缺陷，这对政府方来说，有可能就是不可挽回的，对社会资本方来说，咱们现在是建设阶段才挂钩30%的绩效考核，大家就紧张不得了，我说你紧张什么，如果质量不合格，就是百分之百，所以你对30%觉得好像吓死了，要是质量不合格，你试试看。谈到设计缺陷的时候，这个问题也是蛮大的。
另外，还有设计上关于知识产权的问题，现在知识产权也提到比较高的层面上，他设计的东西，包括将来移交的时候，要保证所有的知识产权的合法性。
（八）项目设计与运营过程中也存在风险
大家都知道，EPC利润主要来自合同承包、单价、设计和施工成本价的价差，如果我们现在还用那些审计东西，而现在有绩效考评，设计、建设质量要跟运营挂钩，如果运营做甩手，如果项目问题出来就不知道算谁的，所以这种风险的确比较难以界定。
总体来说，PPP项目规划设计方案应该更加满足经济社会发展需要，要从项目的全周期角度来考虑、来确定规划设计方案。不仅仅要考量的建设期，还要考量参与PPP+EPC这样的承包商应该要完善核心运营管理能力。你的运营能力如果不强，其实你做这样的PPP+EPC，我认为最后到底毛病出在哪儿，利润被摊薄，你都没办法处理，如果你只做EPC牵头人，设计得懂施工，施工牵头的话得懂设计才能牵头好。现在做PPP+EPC，那你除了懂设计、懂施工，还要懂运营，这些都是你的核心竞争力，这个项目利润点你才能拿得到，否则就是一场空。
（九）审计风险
传统的平行发包模式是按“图”履约，按“量”结算，而对EPC是按“约”履约，按“约”结算，就是我做完拿钱，不用管多少量、多少价。我们现在是要谈审计，PPP项目一定是要审计的，在我们这里问题比较多的是到底哪个才叫审计？审计的概念现在用得很乱，审计其实是个专用词，因为我们审计法里面就有。只有我们的审计机关做的才叫审计，其他的，比如国有公司做的内部审计都不叫审计意义上的审计。比如财政要支付的时候做的财政评审，它也不是一个审计的概念。当然我们以前就经常说的审计，其实都是“审价”概念。这里因为概念上的问题，导致大家都觉得好像我的项目没有不被审计的。其实真正严格意义上，审计要纳入它的年度审计计划里的项目才审计，不是所有的政府投资项目都要审计。现在我们所有的项目都要审计，搞到最后我看大部分是财政评审，因为它支付要做的东西其实是财政评审的动作，不是审计的概念，出了纠纷你才发现到底算不算审计。我们在处理纠纷的时候，我说你写的审计，所以财政的东西我不认，你不是审计的概念。
人大法工委做了一个复函，这里我要澄清一下，这个复函仅仅说明的是，因为好多地方条例里面写的，我们好多省的审计实施条例，地方人大通过的条例里面写了政府投资项目“竣工结算以审计结论为准”。现在人大法工委复函只是说那些法条上，地方法规是不得写这些内容。原因是因为这个法条写在里面对承包商没有救济途径，因为你不是被审计人，假如审计错误呢，怎么办？你不能提出行政复议，也不能提行政诉讼，你只能冤的一塌糊涂，因为人家是以审计结论为准。政府的审计机关审计的还是政府，因为我们提到立法的技术问题，所以才会把这块在法条取掉，因为法条不上去，就变成双方合同没有约定，依然以审计结论为准，因为那是法律规定，而且是“应当”，就是强制性规定。现在法条取掉了，双方在合同约定，行不行呢？不违反法律规定都是可以的，法律并没有说不允许约定。我很早就讲了，复函是有了，但大家不要高兴太早，因为政府一定会在和合同写这句话，合同中只要约定，它就是有约束力，所以我们又逃不脱审计这条。
EPC是干吗的？EPC是不管我干了多少，我达到你的验收标准，我就拿到这么多钱。你一审计，又算量、又算价的，这么一弄我那些优化设计，我花了那么功夫想通过设计所获得利润空间，全部被审计扒光，那我为什么要做这件事，我设计动力不足，我施工优化的动力也不足，我也不愿意操那个心。与其这样，我甚至把设计放大了，你到时候算量呗，那多好，我更方便，比照图施工好多了。所以这个问题不出在模式本身，而是出在我们审计概念上，我们审计没有办法同样按约审计。只要约定了，在这个情形你就付这个费用，你就不能给我打开了审，除非有个别变化调整部分，也许需要审计一下，除此之外，是不能再审的，如果能做到这点，我认为这个模式也是一个很好的模式。所以我们说按约审计是基本原则，当然做好结算材料准备工作，加强各方沟通配合是我们要做的。
PPP+EPC模式是机遇也是挑战
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