特许经营权是指市场主体通过政府授权方式取得的，在特定范围、条件和期限内从事公共产品或者服务行业投资建设和经营管理的权利。（注I）国家发改委、财政部、住建部等六部委联合发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（注II）第二条明确规定“本办法所指称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品和公共服务。”《中华人民共和国行政许可法》第十二条第（二）项和第五十三条亦规定对公共资源配置以及直接关系公共利益特定行业的市场准入，可设定行政许可，且采用招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。
在诸如城市供水电气、污水净化、垃圾处理等基础设施和公用事业类PPP项目中，社会资本方得以参与项目的前提即是通过与政府签订《特许经营合同》的方式，获得特许经营权。特许经营权的授予和撤销是此类PPP项目的核心问题，涉及行政许可、行政合同等多方面的法律问题，也折射出PPP模式下政府和社会资本之间“监管”与“伙伴”并存的二元关系。
【特许经营权之授予应经过竞争性程序】
实践中，部分地方政府对待PPP项目的行政指令性思维色彩浓厚，试图以“批复”“复函”“会议纪要”等方式“暗度陈仓”，将特许经营权“私相授受”的情况，并不鲜见。海南中石油昆仑港华燃气有限公司、海南中石油昆仑港华燃气有限公司儋州分公司与儋州市人民政府行政许可一案（注III）充分反映了这种情况。
2003年3月，儋州市政府向儋州本地一家天然气供气企业作出“72号批复”，同意该公司在儋州市开发建设天然气管道燃气工程项目，批复还对社会资本方提出了“统一规划、统一建设、统一经营、统一管理”的“四个统一”要求。儋州市建设局遂与社会资本方签订《工程项目协议》，进一步确认该管道燃气工程项目的投资规模，并就建设目标、核定价格方法等事项进行了约定。其后，儋州市政府又作出“247号复函”和“187号批复”，确认“72号批复”对多次发生股权变动、公司并购和更名的社会资本方仍继续有效。
但是，2010年，儋州市政府又通过14号《常务会议纪要》，决定与新的社会资本方中海油管道有限公司签订《关于投资建设儋州滨海新区燃气管网供气工程协议》。港华燃气公司、港华燃气公司儋州分公司认为儋州市政府的上述行政许可行为侵犯其燃气供气经营权和建设开发权及财产权，起诉主张撤销儋州市政府14号《常务会议纪要》关于中海油管道公司在滨海新区享有燃气供气经营权和建设开发权的许可。
先后审理该案的海南二中院、海南高院都驳回了上述诉请，且均认为港华燃气公司及其儋州分公司自始至终并未获得特许经营权，法院认为：
1、该案所涉管道燃气经营权依《行政许可法》第十二条第（二）项和第五十三条和原建设部《市政公用事业特许经营管理办法》第二条的规定，应当经过招标等市场竞争机制方可予以许可。
2、《工程项目协议》仅约定了与工程有关的事项，并未约定与“排他性的燃气供气经营权和建设开发权”等特许经营有关的事项。
3、“72号批复”中提出的“四个统一”的要求，不是该市政府向社会资本方授予排他性的权利，而是政府出于公共管理的需要，要求该公司通过统一的内部管理实施项目，确保生态和公共安全。
4、“247号复函”和“187号批复”仅限于对“72号批复”的适用对象进行调整，均未明确授予港华燃气公司及其儋州分公司排他性的燃气供气经营权和建设开发权。
需要指出，尽管判决结果符合法律规定，但判决理由第4点似颇为牵强。儋州市政府在“247号复函”和“187号批复”明确使用了“批准给某某企业的城市管道燃气特许经营权”等措辞，并先后规定特许经营权期限规定为50年、25年。在一审已经查明该事实的前提下，海南两级法院在说理中对此都避过不提，其是否有“为尊者隐”的苦心，不得而知。此外，案情还反映出儋州市政府通过召开常务会议并以《会议纪要》的方式形成决定，单方确定燃气供气项目的新社会资本方，而未采取竞争性程序。倘若如此，这一做法仍不符合原建设部《市政公用事业特许经营管理办法》和《行政许可法》的相关规定。该项目是否会重蹈覆辙，再因同一事由引发新的讼争，尚待时间的检验。
【特许经营权之撤销应符合法定正当程序和合同条件】
相对于特许经营权之授予，特许经营权之撤销在PPP实践中导致的纠纷诉讼更多，影响更大。因为特许经营权之“私相授受”不一定会引起社会资本方和政府方之间的矛盾，但特许经营权之撤销则直接影响到社会资本方的核心利益和PPP项目内蕴的公共利益。以下，试举两例。
【其一】新疆兴源建设集团有限公司、和田天瑞燃气有限责任公司与和田市人民政府、和田市住房和城乡建设局行政合同纠纷一案（注IV）涉及和田市政府与社会资本方兴源公司之间的天然气利用PPP项目。新疆兴源建设集团有限公司（以下简称兴源公司）系社会资本方，和田天瑞燃气有限责任公司（以下简称天瑞公司）系项目公司。《天然气利用项目合同》约定，项目投产正式经营时起，由兴源公司自主经营20年。
项目建设和经营中，兴源公司因资金、燃气供应、燃气费收取等事由，与相关单位、个人发生纠纷，引发多起诉讼。2008年9月，和田市政府向兴源公司及天瑞公司送达《合同解除通知函》和《接管决定书》，以“违反国家及自治区相关法律、法规规定”“和田市广大天然气用户的正常生产、生活秩序受到极大影响，也危及到和田市的社会安定”等理由，援引原建设部《市政公共事业管理办法》第10条（“临时接管特许经营项目”）、第18条（“取消特许经营权”）、第25条（“临时接管应急预案”）等相关规定，通知解除项目合同并全面强制接管天然气项目的相关设施、管线。
兴源公司选择起诉维权。新疆高院认为，和田市政府解除《天然气利用项目合同》并取消特许经营权的行为，存在重大程序违法。《天然气利用项目合同》属于行政合同中的政府特许经营协议，系和田市政府授予兴源公司建设供气公共管网及其附属设施项目并向社会公众提供天然气的特许权。解除特许经营协议、取消特许经营权，属于对相对人的权益产生重大影响的行政处罚事项。和田市政府在作出《合同解除通知函》之前，应根据《行政处罚法》第31条、第32条的规定，依法告知兴源公司与天瑞公司违法的事实、适用的法律以及拟作出的行政处罚；听取兴源公司与天瑞公司的陈述、申辩，并告知其有要求举行听证的权利，兴源公司与天瑞公司要求听证的，应当组织听证。和田市政府未履行告知义务，剥夺了相对人的正当程序性权利，其行为违反法定程序，构成违法。
法院继而以“前置行政行为不合法，以其为依据的后续行政行为则不合法”为理由，认定《接管决定书》同样违法。但鉴于政府实际已经实际接管的现实情况和保证和田市天然气供应和服务的连续、稳定的公共利益的考虑，对和田市政府解除特许经营协议、和田市建设局接管特许经营项目的行为判决确认违法但不予撤销。
【其二】在大连益普燃气发展有限公司诉大连普湾经济区管理委员会解除行政协议一案（注Ⅴ）中，《项目框架协议》约定“本协议之投资经营权行使地域范围为大连普湾新区尚未设立燃气设施的区域，尚未设立燃气设施的区域由政府主管部门根据已建管道燃气设施覆盖的范围界定”；《项目框架协议》第37条第6项还约定将“因政府行为包括征收、区划调整等或甲方认为有必要终止的”作为“投资经营权取消”的事由之一。
项目实施过程中，因为大连普湾经济区管理委员会（以下简称普湾管委会）所辖街道一级行政区划调整，社会资本方与政府就项目实施范围和上述条款的解释发生争议且无法达成一致，普湾管委会向社会资本方发出解约函，社会资本方大连益普燃气发展有限公司提起诉讼。一审判决社会资本方败诉，其理由是，根据上述条款，普湾管委会具有单方取消社会资本方的投资经营权，终止案涉《框架协议》履行的权利。二审法院改判，责令政府一方继续履行《框架协议》，其理由为：1、即使在区划调整后，仍尚有一部分区域属于普湾管委会管辖，仅有部分区划调整不符合解除全部《框架协议》的条件。2、根据合同上述第6项的约定，是否有解除协议的“必要性”也是衡量解除《框架协议》的条件之一。3、益普公司在签订《框架协议》后进行了基础设施建设的大量投入，没有违反《市政公用事业特许经营管理办法》、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定的依法应当终止特许经营协议并取消其特许经营权的情况，解除《框架协议》势必会给用户和企业带来不良影响和损失。
笔者认为，该案二审判决理由第2点系法院对“因政府行为包括征收、区划调整等或甲方认为有必要终止的”的误读。在用“或”连接的情况下，“因政府行为包括征收、区划调整”和“甲方认为有必要终止的”在语义上系平行关系，不能将后者解释为前者所附的条件。但第1点和第3点仍构成了比较充分的改判理由。
纵观本文援引诸案例，可以得出如下结论：
1、从权利取得和丧失的法律规制可以看出，基础设施和公共服务领域的特许经营权并非典型的民事权利。仅从特许经营权的赋权和撤销都要符合公法性法律规定的程序来看，就截然有别于意思自治与合同自由的合同法一般原则。
2、特许经营权也不是单纯的“公权力”。政府单方面的批复、会议纪要并不能凭空创设基础设施和公共服务领域的特许经营权。诚如国家发改委法规司专家指出，“特许经营权授予过程浸润了市场机制和私法因素，权利的取得从形式上而言已非传统公法手段。”（注Ⅵ）
3、特许经营权与特许经营合同互为表里，密不可分。特许经营合同为特许经营权的范围、限度、时间进行了界定。PPP框架协议如果只涉及建设施工运营而无特许经营方面的约定，则不构成特许经营合同，也不能带来特许经营权。
4、原建设部2004年《市政公用事业特许经营管理办法》、发改委等六部委2015年《基础设施和公用事业特许经营管理办法》尽管法律位阶不高，但是法院在PPP特许经营权案件中裁判援引和依据的比例都很高。其规定的依法应当终止特许经营协议并取消其特许经营权事由，实际被法院认作特许经营权合同的法定解除条件，并在PPP框架合同的条文解释中作为类比参考的对象。
5、在PPP特许经营项目中，政府作为社会事务行政管理者的角色和作为社会资本方平等合作伙伴的角色泾渭分明。法院在行政审判中对政府一方不考虑合同条款约定，强势收回特许经营权的做法基本持否定态度。
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