哈萨克斯坦PPP相关法律(二):《特许法》与《PPP法》​


来自:哈萨克斯坦商务投资平台     发表于:2019-11-29 19:00:21     浏览:524次

在哈萨克斯坦参与PPP主要有两种方式,一种是根据《特许经营法》签订特许经营协议,另一种是根据《PPP法》签订PPP协议。这两部法律对PPP项目的各方面都有非常详实细致的规定。我们从以下10个方面来做比较:


(一)项目模式


根据《特许经营法》,哈国相应的主体可以向项目公司申请签订最长30年的特许协议。在哈国,政府授予特许权均需依据《特许经营法》。其中PPP项目的特许只能是特别特许授权,而不可以是一般特许授权。哈国特许权模式下会详细规定双方的共同权利及义务。特许经营协议在法律上属于结合民法典条款的一种私法合同。特许权获得者在正确履行自己义务的情况下,可以在协议到期后续签新的特许权协议,而无需对同样的特许权设施重新投标。(《特许法》第23.2条)


根据《特许经营法》第21.1条,特许权协议可以选择以下四种方式之一种或多种综合的形式签订:


1.授予特许经营权以经营特许设施,期限届满后转让特许经营权给国家所有;

2.国家与私人共同为特许经营设施的建设(或改建)和经营活动开展特许(联合)活动;

3.为以重建为目的的生产和经营或特许设施转让(租赁)提供以国家财产信托管理为依托的各种补助。

4.提供进入租赁物业特许设施的转让(租赁)型特许或授权书以及特许经营的赎回权。


《PPP法》则有不同的规定。PPP项目的实施有以下两种方式:要么是在制度基础上(成立专门的项目公司),要么通过协议形式。哈国《PPP法》第7条规定了进入公私民营合作模式的可能的方式,包括特许经营协议、国家财产信托管理、国家财产租赁、融资租赁、技术投资等。同时,无论是短期、中期、全生命周期还是只是售后服务,都可以通过PPP形式进行。关于PPP的准入清单,在哈国是向全社会公开的。总的来说,只要符合《PPP法》第4条规定下的公私合伙条件,《PPP法》就允许一些非正式的、更加灵活的PPP协议的加入。

(二)协议各方 Parties to agreement

与《PPP法》相比,特许权法只允许存在协议双方,就是授予者与获得者。《PPP法》则允许同时存在两个以上PPP协议的伙伴。而且,金融与基金组织也可以成为PPP协议的一方。


(三)官方合作伙伴 Public partner

根据哈国《特许法》,只有国家有权作为授予人。政府或者当地行政机关只能代表国家执行特许权协议。《PPP法》也有类似的规定:若当地行政机关50%的股份被政府直接或间接拥有(准公共机构),则其可代表国家实施PPP协议。

(四)民间合作伙伴 Private partner

根据《特许法》,个人、外国人、创业组织、法律实体(国家机构除外)均可通过投资准公共部门的方式参与特许投标。


比如,可以通过简单合伙的方式,成为法人实体的财团。该财团不是独立的法人主体,而是在财团协议(联合商业活动协议)的基础上成立的临时合法协会体,它是在特定时期或者以特定目的创立的。


《PPP法》则提出了一种“私营独立主体”的概念,它相当于一种特许权。但与《特许法》相比,《PPP法》要求个人满足独立法人主体的条件,才能成为 民间合作伙伴。好在哈国商业组织机构可以以股份公司、经济合伙制、生产合作或国有企业等多种方式建立。个人通过上述任意方式均可达成“私人独立主体”的条件。


(五)协议对象


任何被认定为总统法令《关于清单6上的社会和重要设施》的财产,应特许协议下构建(或重建)经营均可以作为特许主体。

根据《特许法》第1条第2项,社会重要基础设施或设施配合物用于服务公众的公共事业,由哈国立法授权的机关负责其保障实施。因此,建设工厂无法适用《特许法》,因为它不是符合公众事业发展需要的设施。


比较而言,《PPP法》下任何财产都可以作为PPP的对象。根据《PPP法》第1条第13项,任何财产,特别是在设计、建造、发展、重建、现代化和运作环节的财产、综合PPP项目以及工程(服务)和创新项目,都可以作为PPP的对象。


(六)准据法和国际仲裁的可能性


在这一点上,两个法律的规定比较一致。虽然法律没有明确禁止外国法和国际仲裁。但通常来说,只能适用国内法。而两种特殊情况分别是:一、具有特别重大意义的项目;二、协议一方是外国主体。这两种情况双方可在协议中约定适用外国法和国际仲裁。(《特许法》第27.2条、《PPP法》第46.3条、第57.2条)


(七)直接协议Direct agreement


《特许法》规定了“直接协议”的概念,但只有具备“特别重要意义”项目的情况下才可以签订“直接协议”。(第26.2条)。公私合作伙伴均可根据直接协议将合同上的权利义务转让给适格的第三方。

这样就不需要重新投标,而是根据协议确定的方式直接转让。即不经过完整的再招标过程PPP项目就可以被转移到一个新的主体(第21.6条)。


《PPP法》上也有“直接协议”的概念,但与特许经营一样,只能用于具备“重要意义”的项目(第1条第22项)。


(八)税收优惠

依照哈萨克斯坦《自然垄断法》,个体企业家与法律实体在被认定为“自然垄断”的行业范围内经营的应按超额所有方式缴纳“受监管商品服务税”。但PPP项目作为特殊的自然垄断,不收取“受监管商品服务税”,而有特殊优惠。在哈萨克斯坦履行PPP协议或特许协议,自然垄断对象可以在PPP协议或特许协议上有自己的特殊税收约定标准。这种税收约定应确保收回估算投资成本。在哈萨克斯坦,纳税标准一般根据第743号法令提供的公式计算,而PPP项目的税收必须比这个更优惠。


(九)政府责任

哈萨克斯坦没有统一规范公私伙伴关系中政府责任的主体。《特许法》与《PPP法》分别针对它们调整的特许项目和PPP项目明确了有关政府机关的义务。

《特许法》:


1.政府和其他当局负责批准特别重要的特许权项目清单。


2.国家经贸部负责登记国家特许义务,并代表国家履行特许协议有关的国家保证协议与国家担保协议。

4.国家财产和私有化委员会负责接收国家财产特许权协议下建设的国家层面的特许设施。


5.受历史因素影响,目前努尔苏丹(哈萨克斯坦首都)和阿拉木图(1997年前的首都)均有一些行政机构负责PPP项目。当地行政机构负责准备属于市政财产特许设施有关的特许建议书,并充分考虑个人与法律实体的投资建议。它也作为国家财产特许设施有关的招标组织单位,代表国家保管特许设施有关的协议并监督属于国家财产的特许设施有关协议的实施。

6.努尔苏丹或阿拉木图当地议会负责批准市政层面将在短期实现的特许权项目。


《PPP法》:

1. 除法律另有规定外,政府负责批准“特殊意义的PPP项目”清单以及关于关闭竞争性投标并选择特定私人合作伙伴的PPP设施的清单。

2.国家经贸部制定和批准国家级潜在的PPP项目实施清单。

3.除法律另有规定外,国家财政部代表国家签订PPP协议和国家担保协议。

4.除法律另有规定外,国家财产与私有化委员会接受并批准国家层面的PPP协议下国有化建造的PPP设施。

5.努尔苏丹和阿拉木图的当地PPP专门机构开发并批准国家级的PPP项目。它是国家级PPP项目的招标方和协议方,同时监督国家级PPP项目的实施。

6.除法律另有规定外,努尔苏丹或阿拉木图的当地议会批准当地实施PPP项目的清单。


(十)PPP机构


与《特许法》相比,《PPP法》规定了PPP项目中的机构、企业主体和准公共机构主体的参与形式。PPP项目参与形式包含项目融资、设计、建造、重组、PPP设施的操作与为了PPP实施的目标而进行的财产转让。(《PPP法》第29条)国家机构的参与形式包括提供土地、国家财产使用权、参与设立PPP公司、提供PPP设施与工程基础设施、国家支持。(《PPP法》第27.1条)


此外,《PPP法》确保PPP机构负责发展和维护潜在私营部门合作伙伴的名册、以及准公共机构主体的参与形式。(《PPP法》第30条)

除了政府机构在特许项目、PPP的参与以外,2008年8月哈萨克斯坦在努尔苏丹设立了政府与民营企业合作中心(以下简称“PPP中心”)。本中心的重要目的是促进并推进PPP项目。PPP中心的主要工作包括开展经济评估、可行性研究、拟定投资建议书、编制招标文件、收取潜在民间合作伙伴的投标书、拟定PPP协议草案。PPP中心基本上扮演者哈萨克斯坦对外独立顾问的角色。


2014年,努尔苏丹国家控股银行与PPP中心合资设立了PPP顾问中心有限公司。PPP顾问中心的重要目的是通过提供基础设施项目推进基础设施的开发,其中自然也包括通过PPP实施的项目。PPP顾问中心还提供文件准备服务,包括特许经营建议、投标文件、PPP协议的草拟等。同时,它还参与潜在投资者与民间合作伙伴的谈判,并负责国家机构审批项目的程序性文件工作。

现在,哈国的各个区域都有自己的PPP中心负责本区的PPP开发,这些中心大多与当地政府关系密切。

通过比较我们发现,在项目模式、协议各方、民间合作伙伴、协议对象、PPP机构这五方面,《PPP法》有更灵活的规定,而在官方合作伙伴、外国法和国际仲裁的适用、直接协议、税收、政府责任这五方面,两部法律的立法走向基本一致。


下一篇,我们将比较这两大法律下招投标程序的异同。



【教育经历】

Kumbayeva Aygerim (爱丽姆),本科就读于中国政法大学中国法专业,获得法学学士学位;硕士就读于清华大学中国法学专业,获得法学硕士学位;2017年9月至今,就读于哈萨克斯坦Konaev 大学(在线远程学习),学习哈萨克斯坦法律。

【工作经历】

2015年6月-9月,任职于“Almaz-Bk”哈萨克斯坦律师事务所;2016年至今任职于前海国合法律研究院,担任专职研究员;2017年11月,受聘为深圳前海合作区人民法院调解员。

【个人专长】

擅长领域为哈萨克斯坦斯坦法律、中哈比较法研究及一带一路沿线国家法律制度研究。

【研究成果】

Aygerim(爱丽姆)受聘于金砖五国书名号研究中心,任外籍委员,著有《金砖五国法律报告》第二卷,具体负责俄罗斯联邦2006年《竞争保护法》、俄罗斯联邦《2006年信息、信息技术和信息保护法》、关于安全和管理领域上的知识产权保护统一原则的协议等规则的编写和翻译(俄译中)工作,并对上述法律规则的引言、制定背景、制定过程和主要内容作简要评价。

 【语言能力】

熟练掌握中文(普通话)、英语、哈萨克斯坦语、俄语四种语言。

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