2019版世行PPP指南:政府如何行使介入权?
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小谈PPP 发表于:2019-11-29 20:15:41 浏览:543次
*原创文章，转载请注明：来源于公众号“小谈PPP”政府对PPP项目的介入权系指，政府依照PPP合同约定或法律规定，在特定情形下，有权在一定时期内控制项目公司，代替社会资本继续履行PPP合同、管理PPP项目。政府行使介入权的目的是防止PPP合同因社会资本履约失败而走向终止，政府介入属于政府的权利，但并非政府的义务，社会资本履约失败时，也可能不经政府介入直接进入合同终止程序。本文主要分析政府介入PPP项目涉及到的边界条件、权责分配、介入流程、政府退出等问题。政府介入不是为了体现政府的权威或对项目的影响力，干扰、妨碍社会资本正常的履约活动，政府行使介入权的特定情形只能限定在“紧急情况”范围内。对于紧急情况的界定，包括两种类型：社会资本产生了严重违约；发生了超出社会资本控制的外部事件，政府合理认为将严重危害：● 项目设施或工程安全；● 人员健康和生命安全；● 环境安全；● 国家安全；等。行使介入权属于政府的权利，但并非义务。政府介入的有效性在于，社会资本履约失败后，政府能够及时集合各方面资源，尽快解决紧急情况，使PPP项目回归到正常的投资、建设、经营轨道上。若政府无意愿介入，或是缺乏相关的项目管理经验，在市场上也找不到合适的投资人、承包商或运营商替代社会资本，协助政府改善项目状况，那么合同可能直接走向终止。即使政府在紧急情况下介入PPP项目，行使介入权也不是完全自由的，政府的介入权必须受到PPP合同的约束和限制。不仅社会资本，金融机构也高度重视政府行使介入权力的大小，若认为政府权力过大，则将影响项目的可融资性。PPP合同约定下，当且仅当政府合理认为属于紧急情况有必要介入，并且其或其聘用的第三方机构能更好地替代社会资本继续履行合同，政府才能行使介入权。政府行使介入权的期限限制，通常短于主张合同终止前不可抗力以及重大不利政府行为的持续时间。如果政府介入的期限是长期不确定的，并且没有退出迹象，最优的解决办法是启动合同终止机制，而非政府继续介入。政府和社会资本应尽量预防紧急情况的发生，针对于紧急情况包含的两种类型，超出社会资本控制的外部事件即不可抗力事件无法有效避免，但因社会资本违约而发生的紧急情况可通过政府事前严格监管、不定期抽查项目现场等行为，发现潜在隐患，及时处理，阻止事件进一步恶化。
二、政府介入的权责分配
考虑到政府介入行为可能给社会资本、PPP项目带来系列不利影响，例如政府介入时变更了社会资本原有的技术方案，将严重影响项目后期建设和运营等，需要在政府和社会资本之间进行合理分配政府介入引起的权利和责任变化。主要包括下列三种分配方式：如果是由于社会资本违约导致的政府介入，PPP合同通常认定政府介入引发的各类风险，均由社会资本承担；如果PPP合同认定社会资本对项目失败只需承担部分责任，那么将视政府介入行为的程度和影响，由政府和社会资本共担风险；如果是非社会资本原因引起的项目失败，政府将对其介入行为负全责。
政府介入行为给社会资本带来的费用损失，同样面临双方之间的分配，分配方式根据政府介入的原因进行界定：由于社会资本违约导致的政府介入，在澳大利亚及一些欧盟国家，除非社会资本存在重大疏忽、被欺诈的现象，政府不承担任何损失；由于外部事件（不可抗力、重大不利政府行为等）导致的政府介入，政府将考虑承担部分合理的成本、损失及其他财务影响（例如成本上涨），但必须在PPP合同中列明成本类型，且仅限于直接损失，政府不会补偿社会资本损失的利润。
政府介入期间，社会资本应继续履行相关责任和义务，主要包括四个方面：责任豁免。社会资本的责任豁免须在PPP合同条款中明确约定，即政府介入行为带来的哪些影响，社会资本可以从中获得责任豁免；适时转变履约方式。社会资本须按政府要求，调整或者补充完善原定进行的履约方式；协助义务。协助政府更好地行使介入权，例如提供政府进入项目现场的便利、提供人员等资源支持；不得阻碍义务。社会资本不得以任何方式阻挠政府合理行使介入权。
三、政府介入的流程
（一）非社会资本违约或风险导致的政府介入
（1）政府通知在实施介入行为前，政府应通知社会资本其计划介入PPP项目，并说明介入的程度和期限。在紧急情况下，若政府来不及发出事先通知，也应尽快通知社会资本相关事项。PPP合同应约定政府通知的条款，并说明在什么情况下政府无须发出通知即可直接介入。（2）社会资本责任豁免政府介入行为引起的任何影响，社会资本都将获得明确的责任豁免。例如在澳大利亚，一旦政府介入，政府可以充分地行使介入权，相应地，社会资本的权利和义务都将明确中止。（3）政府给予补偿或支付对于政府介入产生的任何影响，社会资本都将获得政府补偿，补偿原则是使社会资本的状态等同于政府介入之前。可行的补偿方案包括：● 若政府介入发生在项目建设期，社会资本有权获得工期延长和给予成本和损失的补偿；● 若政府介入发生在项目运营期，社会资本有权获得全额补偿，就像社会资本已经全部履约完成一样。全额补偿还包含社会资本按合同约定在政府介入期合理协助政府产生的额外成本，但须扣减政府介入期社会资本节省的运营成本，以及扣减社会资本仍正常履约或不受政府介入影响的部分。对于使用者付费项目，与政府付费项目不同，社会资本须基于初始基础模型或政府介入前特定时期产生的收入，并根据收入来源方式计算具体的政府补偿金额。政府介入行为给政府带来的成本，由政府自行承担。（二）社会资本违约或风险导致的政府介入
（1）政府通知
在实施介入行为前，政府应通知社会资本，说明其违约行为、PPP合同关于违约行为的条款以及改善措施。如果不具备及时通知的条件，政府有权在未通知社会资本情况下直接介入。若在双方约定期内，社会资本按照政府要求改正了违约行为，政府可不再介入，若社会资本未能改正，政府依然有权发出通知并实施介入。（2）责任豁免即使政府将豁免社会资本在政府介入期间的部分责任，因政府并没有改正社会资本违约行为的义务，政府依旧保留主张社会资本违约并终止合同的权利。（3）政府给予补偿或支付对于因社会资本违约或社会资本负责的风险事件导致的政府介入，社会资本获得政府补偿的可行方案包括：● 若政府介入发生在项目建设期，社会资本不能获得工期延长以及成本和损失的补偿；● 若政府介入发生在项目运营期，政府应考虑社会资本是否有权获得支付的各种情形：1.在政府付费项目中，社会资本是否能够获得全部的支付，就像合同已经履约完成一样；
2.社会资本履约失败，是否仍能获得部分支付。
政府须从补偿支付中扣减的款项包括：● 政府合理估计的社会资本在政府介入期节省的运营成本；● 政府介入行为给政府带来的成本；● 社会资本仍正常履约或不受政府介入影响的部分；● 社会资本同意在政府介入期合理协助政府产生的额外成本。如果扣减的金额大于政府给予社会资本的可用性付费，那么形成社会资本对政府的负债，政府将针对这笔负债要求社会资本提供银行担保，偿还债务的方式或者由社会资本支付给政府，或者抵消后期政府给予社会资本的付费。
四、政府退出
在合理通知社会资本后，政府有权根据通知的时间退出对PPP项目的介入，通知期限是社会资本重启合同义务的最短期限。政府退出的条件一般是相关风险或事件已经停止或已经改善，但是若在政府退出之前又发生了新的需要政府介入的风险或事件，那么政府也不应退出。通知期过后，政府退出，同时社会资本重新开始履行合同义务，政府也应合理协助社会资本平稳过渡，并按事先约定与社会资本分担政府介入期间产生的成本。结 语本文详细阐述了政府行使PPP项目介入权的边界条件、政府与社会资本在政府介入期间内的权责分配、政府介入PPP项目的操作流程以及政府退出介入四个方面的问题。政府介入行为发生在社会资本履约失败之后，PPP合同终止之前。若政府介入是成功的，PPP项目重新回到正轨，社会资本重新履行合同义务；若政府介入依旧失败，无论是社会资本没有纠正其过错行为，继续违约，还是超出社会资本控制的不可抗力、重大不利政府行为事件仍在持续，主张合同终止是最好的止损措施。
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