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关于113号文修订稿的建议--上海远基咨询
作者：上海远基咨询 来源：ABSPPP这群人 转载已获授权
一、 建议修改关于本级政府实际控制的公司不得参与本级项目的规定（第四条第二款）
1. 国办发42号文是修订稿的上位法
修订稿第一条明确规定“根据……《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》(国办发〔2015)42号)（以下简称“42号文”）等法律、法规、规章及其他规范性文件,制定本指南。”由此可知，国办发42号文是修订稿的制定依据，按照“上位法优于下位法”的原则，修订稿内容不应当与国办发42号文意见发生冲突。
根据42号文：“（十三）化解地方政府性债务风险。……大力推动融资平台公司与政府脱钩，进行市场化改制，健全完善公司治理结构，对已经建立现代企业制度、实现市场化运营的，在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下，可作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目，通过与政府签订合同方式，明确责权利关系。”由此可知，对本级政府实际控制的融资平台在完成市场化改制、债务剥离、公告不在承担政府举债职能后，可以作为社会资本参与本级项目。
修订稿第四条第二款规定“本级政府为实际控制人的企业不得作为社会资本参与本级PPP项目”，该规定与42号文上述规定存在冲突。42号文从避免地方政府隐性债务的角度规定，本机政府实际控制的融资平台在完成市场化改制三步骤之后，可以作为社会资本参与本级项目；虽然42号文对于地方政府控制的非融资平台公司在完成市场化改制后是否可以参与本级项目没有规定，但我们从42号文的制定目的（推广PPP模式、防范隐形债务）以及通过“举重以明轻”的论理解释方法的角度，可以得出以下结论：“既然承担本级政府融资职能的平台公司在市场化改制后可以作为社会资本参与本机项目，那么，没有承担本级政府融资职能的国有企业当然也可以作为社会资本参与本级项目”。
建议对第四条第二款做出修订，与42号文保持一致。
第九条规定：“……政府或其指定的有关职能部门或单位可作为项目实施机构,负责项目准备、采购、监管和移交等工作”。建议明确为：政府方指定的下级人民政府、本级政府有关职能部门或单位可作为项目实施机构……”，这主要是考虑到一些跨县市区的打捆实施的项目，政府方是市本级人民政府，而财政支出责任由各县市区承担，此时由市人民政府授权县级政府担任实施机构跟有利于项目的推进。
建议引入2017年FIDIC 合同关于DAAB（Dispute Avoidance/Adjudication Board争端避免/裁决委员会）的争端解决机制，主要原因如下：
一是因为PPP是长期合同，而DAAB是特别针对长期合同所确定的争端解决机制，适合PPP此类长期合同；二是因为DBBA的下的争端解决委员会是常设机构，具备现场解决纠纷的条件。该委员会从合作期开始至合作期结束始终跟踪项目进展，定期跟踪了解并解决问题，不仅了解项目情况，还可以随时对可能发生的争端进行现场处理。三是因为DAAB下的专家委员均为固定任职委员，具备建设、运营、法律、财务各个专业，具备解决各种问题的能力。
建议将二十二条中有关签署合同的规定修改为：“中标社会资本应在中标后与实施机构签订初步协议，并按初步协议约定设立项目公司，项目公司成立后与实施机构签订PPP项目合同”。修改建议主要基于区分联合体与项目公司的义务的角度考虑。PPP项目的项目公司义务与联合体义务存在差别。联合体的义务主要是出资、成立项目公司、并促使项目公司与实施机构签订PPP项目合同；而项目公司的义务主要是根据PPP合同履行建设、融资、移交等义务并行使权利。有关出资、成立项目公司等义务应当是联合体独有的义务，项目公司不承担出资和成立项目公司的义务，因此不能不做区分直接由联合体与实施机构签订PPP项目合同。
建议将二十二条中有关签署合同的规定修改为：“中标社会资本应在中标后与实施机构签订初步协议，并按初步协议约定设立项目公司，项目公司成立后与实施机构签订PPP项目合同”。修改建议主要基于区分联合体与项目公司的义务的角度考虑。PPP项目的项目公司义务与联合体义务存在差别。联合体的义务主要是出资、成立项目公司、并促使项目公司与实施机构签订PPP项目合同；而项目公司的义务主要是根据PPP合同履行建设、融资、移交等义务并行使权利。有关出资、成立项目公司等义务应当是联合体独有的义务，项目公司不承担出资和成立项目公司的义务，因此不能不做区分直接由联合体与实施机构签订PPP项目合同。
第二十三条规定：“……存在两名(含)以上财务投资人的情况下减少财务投资人,并签订相关补充合同，补充合同应明确……”
建议明确将补充合同表述为是“股东协议和公司章程”。
建议对财务投资人的出资比例进行限制，并在招标文件中对财务投资人的投资比例进行明确规定，主要目的一是防止中标社会资本为逃避自身出资责任，将本属于自己的出资责任交由财务投资人完成；二是在任何情形下，社会资本方都应当是PPP项目的主要投资主体之一，社会资本方对PPP项目的投资比例不应过少。
修订稿第二十九条规定：“政府付费和可行性缺口补助项目,政府承担的年度运营出应与项目产出绩效完全挂钩,项目实施机构根据项目公司(社会资本)效评价结果,按照项目合同约定及时支付……”
建议修改以上条款，建设成本的30%与绩效考核挂钩，运营成本可100%挂钩。主要原因一是因为建设工程已经竣工验收合格，如果在运营期继续以完全挂钩方式进行考核违背公平原则；二是，贷款银行基于审慎原则，会将完全挂钩的考核方式视为无法取得安全稳定的经营收入现金流，导致项目可融资难度加大。
第二十九条第三款规定：“项目公司(社会资本)的实际履约情况可作为项目期满合同是否展期的考量因素。”建议明确如有展期，展期后的条件应与原PPP条件相同。主要原因为如果展期后条件与原合同条件不同将违反政府采购法或招标投标法的规定，因此展期应当仅适用于与原PPP合同条件相同的情形下，当条件改变时，则需要重新办理采购或招标。
建议修订稿实施方案编制要点第三条中增加：“BOOT（建设-拥有-运营-移交）”和“DBFOT(设计-建设-融资-运营-移交)” 两种模式，以上两种模式在经营性项目和采取工程总承包模式的PPP项目中较为常见。
BOOT模式具有BOO和BOT的特点，是两者的集合体，多适用于具有经营性收入但项目资产应当在合作期满返还政府方的项目。
DBFOT项目是BOT项目一种，DBFOT模式明确由社会资本负责设计、建设和融资工作，是对BOT模式下社会资本工作任务的细化。
应当将交易结构理解为是所有与交易有关内容的上位概念，所有实施方案的内容，包括合作主体、项目运作方式、付费机制等都应称之为交易结构，因此，建议修订稿实施方案编制要点第四条第一款修改为：“交易结构主要包括合作主体、项目运作方式、付费机制、风险分配与提前退场机制等”。
十二、 回报机制改成付费机制（实施方案编制要点第四条第三款）
建议将“回报机制”改成“付费机制”。这是因为付费机制本身包含有回报机制的意思，付费机制不仅将说明回报机制相关的问题，还将说明运营期的调价等问题，因此在付费机制下，不仅仅是谈项目回报的问题，而是将对与付费有关的问题进行统一说明。
一是建议增加指标：“融资前税后内部收益率”，这是因为在项目财务测算环节中，税前与税后是相互对应的一对指标，对融资前内部收益率的判断有必要结合税前和税后两个因素共同判断。
二是建议根据会计准则的规定，将“每年累计盈余资金”指标修改为“期末现金余额”。由于会计准则是财政部对于会计工作的制度性规定，财务分析当然应当遵循会计准则的要求，同时，将PPP财务分析环节与会计准则一一对应也有利于项目中期和后期评价。
作者：水木PPP 文章来源：清控伟仕咨询 转载已获授权
第四条第二款：
本级政府为实际控制人的企业不得作为社会资本参与本级PPP项目。
依据内容，本级政府做PPP，是否就一定要放弃对项目的控制权，只能引入外部运营商（非本级政府控制下的地方国企）？本级政府实际控制的基金、非营利组织是否可以作为社会资本参与本级项目？同时，该表述与国办发42号中的规定有冲突。
另外，“实际控制人”有法定解释（见《公司法》第二百一十六条第三款，“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”），是不是按照该解释来，如果按此解释，那么本级政府为直接股东的国企是不是就可以参与本级PPP项目了？这显然与本意不符，建议能进一步明确。
第六条：
政府负有提供义务、适宜由社会资本承担、投资规模较大、社会需求长期稳定、项目产出明确的公共服务领域项目，可采用PPP模式。仅涉及建设，不包含运营或维护内容的项目，不适宜采用PPP模式。
哪些算政府负有提供义务的服务？实操中各地认识不一，建议在指南中使用正、负面清单的形式进行补充明确，统一思想。
对于不适宜采用PPP模式的规定，因“维护”内容过于宽泛，是否意味着：1）只要在项目内容中，加上运营或者维护内容，并符合前款规定，就可以采用PPP模式；2）即使符合前款规定，但在项目内容中只包含建设，那么也是不可以采用PPP模式的。
第八条：
列入年度开发计划项目，由行业主管部门或政府制定的机关、事业单位向财政部门申请列入全国PPP综合信息平台（以下简称综合综合信息平台）储备清单。
新建、改扩建项目应按规定履行相关立项、土地、环评等相关手续；设计国有资产权益转移的存量项目应按规定履行相关国有资产审批、评估手续。
建议明确列入综合信息平台储备清单之前是否需要完成项目立项等手续。另外，依据《环境影响评价法》第二十五条，在国家“放管服”审批改革下，建设项目的环评工作在项目开工前完成即可。在项目准备阶段，环评不是必须工作，不宜增加项目前期工作复杂度。
第十一条：
项目实施机构可面向社会资本和金融机构开展市场测试，验证项目能否获得社会资本和金融机构的响应，优化项目实施方案，提高项目的可行性、竞争性和可融资性。
按照本指南第四条关于社会资本的定义，社会资本可包含金融机构，且管理库中现有执行中项目也有金融机构作为社会资本参与PPP项目的情况（比如乌鲁木齐城市交通改善项目中的国开证券有限责任公司，河北省石家庄市国际展览中心项目中的中国对外经济贸易信托有限公司，辽宁省大连市快轨3号线工程PPP项目中的平安银行股份有限公司大连分行）。此处的表述“社会资本和金融机构”，我方理解应该是突出强调金融机构在市场测试中的重要性，且金融机构一般不作为社会资本参与PPP项目，而不是金融机构不可以做社会资本。为避免理解偏差，建议修改为：项目实施机构可面向社会资本（含金融机构）开展市场测试……
第十五条：
项目实施机构应根据物有所值评价和财政承受能力论证结果完善实施方案，报本级政府审核同意，并在开展采购工作前完成项目相关立项审批。
按照本指南第八条中，我方理解在列入综合信息平台储备清单时，项目应已完成了立项手续，为何在此处要求在开展采购工作前完成项目相关立项审批？是否可理解为前述第八条中的申请列入综合信息平台储备清单，并不需要完成立项等相关手续？实操中，确实会因为实施方案的原因，返回修改可研，重新做可研审批（立项手续）。如果是为解决此类问题，建议直接删除第八条第二款。另外，根据本条，是否也意味着入库申请时，不需要可研批复作为前置条件了？
第十八条第二款、第二十一条、第二十三条中关于财务投资人的相关规定：
项目采购文件应明确是否允许在组建项目公司前增加、变更或在存在两名（含）以上财务投资人的情况下减少财务投资人。
社会资本可以单独或组成联合体参与项目采购。联合体成员中有仅承担投融资责任的成员（以下称财务投资人）的，应在响应文件中予以明确。社会资本不得仅由财务投资人构成。
中选社会资本可根据采购文件中的相关规定，经联合体成员内部协商一致且政府书面同意后，在组建项目公司前增加、变更财务投资人，或在存在两名（含）以上财务投资人的情况下减少财务投资人，并签订相关补充合同。补充合同应明确被变更或减少的财务投资人就已签署PPP项目合同中约定的投融资义务承担连带责任。
建议对财务投资人的定义，放在其首次出现时的位置，即第十八条第二款。
财务投资人资信情况是否可参与评标打分？如可以，可能会存在借资质拿标的情况，扰乱市场正常秩序，影响项目建设进展。
第十八条第三款：
项目采购文件实质性变更实施方案内容的，项目实施机构应在发布采购公共前调整实施方案和物有所值评价报告，并履行相关审批程序；相关变更导致财政支出责任发生变化或财政支出责任承担主体变更的，本级财政部门应调整财政承受能力论证报告。调整后的文件应及时上传综合信息平台，并更新相关信息。
当财政支出责任承担主体变更后，是否意味着只需要调整财承报告，而不需要履行相关审批程序？
第十九条第三款：
PPP项目合同中不得约定由政府或政府方出资代表回购社会资本投资本金、承诺固定收益回报、为项目融资提供各种形式的担保、还款承诺等由政府实际兜底项目投资建设运营风险的内容，且不得提前锁定、固化政府支出责任，不得减轻或免除社会资本的投资建设运营责任。
现实中，经常存在地方政府或地方专家将“固化政府支出责任”与“最低需求风险”做等同，从而导致项目迟迟无法过审。建议本指南对相关概念进行明确定义，以便于执行。
第二十六条第三款：
政府方出资代表在项目公司中的股权出资比例应低于50%，且不具有项目公司的实际控制权。
实际控制权按什么样的标准认定？
实施方案编制要点（一、项目概况）：
项目概况主要包括基本情况、经济技术指标和授权安排等。
基本情况主要明确项目发起的背景情况、经济社会发展需要、前期工作进展、项目公共产品和服务的内容、项目运作的目标和意义。
经济技术指标主要明确项目区位、占地面积、建设内容或资产范围、投资规模或资产价值、主要产出说明等。
授权安排主要明确政府对专门协调机制、政府方出资代表等的授权。
在授权安排中，建议增加对实施机构的授权安排。
实施方案编制要点（六、边界条件）：
边界条件主要包括权利义务、交易条件、履约保障和调整衔接等。
权利义务主要明确合作内容与范围、政府和社会资本的分工、政府支付安排、项目资产权属、土地取得及相应的使用方式等。
交易条件主要明确项目合作期限、定价及调整机制、最低需求风险分担安排等。
履约保障主要明确强制保险方案，由投资竞争担保、投资履约保函、建设履约保函、运营维护保函和移交维修保函等组成的履约保函体系。
调整衔接主要明确应急处置、临时接管和提前终止、合同变更、合同展期、项目新增和改扩建需求等应对措施。
在履约保障中，新增的投资履约保函，其额度依据是否参照《政府采购法实施条例》第四十八条中关于履约保函额度限制的规定？
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