PPP:特许经营协议和争议解决


来自:金融郝升     发表于:2016-08-21 09:40:00     浏览:500次

  修订后的行政诉讼法和最高院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》,将特许经营协议界定为行政协议,并适用行政诉讼。对于这一新的规定,实务界反响强烈:

一)认为会加剧政企双方的不平等性。将特许经营协议界定为行政协议,社会资本特别是外商投资和民间投资担心其权利得不到充分保护。

 

二)担心争议解决的公正性。由于行政案件应由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖,社会资本怀疑法院判决会受到当地干预。

 

三)限制了救济渠道。将特许经营协议界定为行政协议,限制了特许经营争议解决机制的灵活性。

 

四)导致法律关系的不确定性。由于行政协议在我国法律制度体系中并无明确规定,在特许经营协议约定不清的情况下,不能像民事协议那样依照《合同法》处理。

 

  为此,立法上有以下考虑:

一)研究《行政诉讼法》是否排除了行政诉讼外的争议解决渠道。具体说来,就是该法关于特许经营协议争议可以提起行政诉讼的规定,是额外提供了行政诉讼的渠道,还是排除了提起民事诉讼的可能,需商有关立法机关作进一步研究。

 

二)按照最高院司法解释来界定哪些属于行政协议。特许经营协议内涵丰富,甚至可能由一系列或一揽子协议组成,包括政府与企业的特许经营权协议、企业与融资机构的融资协议、企业与承包商的委托协议等。根据最高法院司法解释,上述协议中规定行政法上权利义务的才属于行政协议,适用行政诉讼法;其中规定平等主体间民事权利义务的协议,仍然适用民商事法律规定。

 

三)拓展争议解决机制。在立法上作出特别规定,允许特许经营协议争议通过仲裁解决。法国作为行政法较为成熟的国家,一开始也不允许特许经营协议仲裁,但在近年的《合伙合同法》中对此松绑,允许有关协议争议可进行仲裁。此外,还可以考虑设置技术性争议的专家裁决机制,增强争议解决的高效性和专业性。

 

四)设置纠纷预防机制。为保证特许经营长期合作的稳定性,应当在立法中探索设立预防和协商解决争议的机制,将纠纷化解于前期。例如,重大情况的通报和协商机制等,将争议消灭在萌芽状态。

  以上是郝升(金融顾问)在立法过程中的一些认识和思考,很不成熟,在此提出与大家一起交流讨论,希望能得到各方面的指导,使相关制度设计能经得起检验。下一步,我们将按照国务院分工,继续加强部门合作,突出问题导向,总结国际国内经验,回应现实需求和市场关切,为特许经营立法做出贡献,以扩大有效投资,促进基础设施特许经营健康发展。

 


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