作者：中伦律师事务所｜周月萍/周兰萍律师团队
来源：PPP运作实务
——社会资本以竞争性磋商方式中选后未经招标承揽工程，施工合同被认定无效案件引发的思考
PPP项目以竞争性磋商采购，中选社会资本是否可以未经招标直接施工？
1、竞争性磋商是法定的政府采购方式之一
竞争性磋商方式，首见于财政部2014年12月31日印发的《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库(2014)215号)第四条：“PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购”；同日，财政部印发《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库(2014)214号），对竞争性磋商采购方式作出全面规定。在后续出台的《国务院办公厅转发文化部等部门<关于做好政府向社会力量购买公共文化服务工作意见>的通知》（国办发(2015)37号）、《国务院关于印发<“十三五”推进基本公共服务均等化规划>的通知》(国发〔2017〕9号)、《财政部关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》（财金〔2019〕10号）等文件中，均将竞争性磋商列为PPP项目采购社会资本的重要采购方式之一。而在PPP项目实践中，竞争性磋商也是除招标之外最为常见的竞争性采购方式，有非常多的PPP项目选择了该种采购方式。
从竞争性磋商的法律地位来看，尽管该采购方式的直接依据仅是财政部的规范性文件《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》，但该办法明确规定其制定依据是《政府采购法》第二十六条第一款第六项，即“政府采购采用以下方式:（一）公开招标；（二）邀请招标；（三）竞争性谈判；（四）单一来源采购；（五）询价；（六）国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。”因此，笔者认为，竞争性磋商作为“国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式”，具有明确的上位法依据，该方式与《政府采购法》所列举的公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购和询价方式一样，同属法律层面所认可的政府采购方式之一。
2、以竞争性磋商方式选定的PPP项目中选社会资本，不经招标直接施工欠缺法律法规层面的明确依据，施工合同存在无效风险
尽管竞争性磋商方式属于法定的政府采购方式之一，但采取该方式选定的PPP项目中选社会资本，是否可不再进行施工招标而直接承揽施工任务呢？根据《招标投标法实施条例》第九条关于“两标并一标”的规定，符合“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”情形的，投资人可以无需再进行施工招标而直接承担施工任务。但对于以竞争性磋商方式选定的社会资本来说，由于并不符合前述“通过招标方式选定”这一法定要件，因此直接承担施工任务尚欠缺法律和行政法规层面的明确依据，其所签订的施工合同也存在无效风险。而如由项目公司另行组织施工招标选定施工单位，往往又带来招标成本增加、建设周期延长、中选社会资本无法确保施工中标等一系列问题。
对此，早在2015年7月，笔者即撰文《PPP项目非招标采购，合并招选承包商，为何必要且可行》[1]，主张“政府在通过竞争性方式选定社会资本后，应赋予社会资本更多的自主决策权，对其（投标时）自主选定的承包商，政府只需加大事中和事后监管力度，让质量终身制和行业诚信建设等行业监管机制发挥作用，进而实现政府从事务性管理者向真正的行政监管者的身份转变。从这个意义上讲，将社会资本与承包商一并招选的做法恰恰顺应了建筑行业改革的趋势和方向”。
2016年10月，在财政部、国家发改委分别出台的两份文件中，对该问题“官宣”了差异较大的观点：首先是财政部于10月11日发布了《在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金〔2016〕90号），第九条明确规定：“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照招标投标法实施条例第九条规定，合作方可以不再进行招标”，即根据财政部规定，采用竞争性磋商方式选定社会资本合作方且依法能够自行建设的，可不再进行招标。紧接着，国家发展改革委于10月24日印发了《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改投资〔2016〕2231号），第十三条规定：“拟由社会资本方自行承担工程项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购的，必须按照《招标投标法》的规定，通过招标方式选择社会资本方。”即根据发改委规定，“两标并一标”仅适用于采取招标方式（公开招标或者邀请招标）选定社会资本方的情形；采用招标以外的其他方式时，必须按照《招标投标法》的规定，另行通过招标方式选定施工主体。
2017年7月，国务院发布的《PPP条例（征求意见稿）》第十三条规定：“政府实施机构应当根据经审核同意的合作项目实施方案，通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方，并将选定的社会资本方向社会公示”；同时，第二十四条规定：“实施合作项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务，社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供，且在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的，可以由社会资本方自行建设、生产或者提供。”也就是说，基于政府实施机构已经通过竞争性方式选择社会资本方，社会资本方有能力自行建设的，可以直接施工。尽管如此，但一方面《PPP条例（征求意见稿）》第十三条规定所列举的“竞争性方式”并未直接体现“竞争性磋商”方式，“招标、竞争性谈判”之后的“等”字是否包括“竞争性磋商”方式也存在争议；另一方面，PPP条例目前尚处于起草阶段，并不排除相关条文内容后续发生变化的可能性。
综上所述，两个主管部门的规范性文件对于“两标并一标”问题的认定存在较大差异，且其效力层级不高；而行政法规层面的《PPP条例（征求意见稿）》对“竞争性磋商”的态度又不够明确。因此，在现有的法律规定下，以竞争性磋商方式选定的PPP项目中选社会资本，不经招标而直接承担施工任务欠缺明确、有力的法律依据，相应的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条[2]第三项的规定，上述未经招标而直接签订的施工合同也极有可能被认定无效。从目前已有的相关司法实践案例来看，也充分证明了这一现实风险。
海南高院裁判规则：竞争性磋商方式选中社会资本，未经招标直接签订施工合同的，合同无效
2018年12月28日，海南省高级人民法院（下称“海南高院”）就海口益民惠通建设有限公司、海口市菜篮子投资发展有限公司等建设工程施工合同纠纷案[(2018)琼民初46号]作出一审判决。[3]关于涉案施工合同效力问题，海南高院认为：“涉案工程是海口市大型农副产品综合批发市场（一期）工程，属民生工程，工程匡算的暂定价为2.6亿，根据施工合同的约定，资金来源属于发包方PPP模式社会融资，其采用的是竞争性磋商的采购方式。该工程属于必须进行招投标的项目，应当受《中华人民共和国招标投标法》的规制。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《施工合同司法解释一》）第一条第三项的规定，建设工程施工合同必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效。”据此，海南高院认定涉案施工合同因违反了法律的效力性强制性规定而无效。
本案基本情况如下：
1.案件当事人
本诉原告（反诉被告）：五矿二十三冶建设集团有限公司（下称“五矿二十三冶公司”）
本诉被告（反诉原告）：海口益民惠通建设有限公司（下称“益民惠通公司”）
本诉被告：海口市菜篮子投资发展有限公司（下称“菜篮子投资公司”）
本诉被告：海口市菜篮子产业集团有限责任公司（下称“菜篮子集团公司”）
第三人：海南沉香谷投资股份有限公司（下称“沉香谷公司”）
各方主体之间的法律关系如下图所示：
2.案件事实
海南高院经审理查明：“菜篮子集团公司作为采购人，于2016年6月30日向沉香谷公司、五矿二十三冶公司发出海资交[2016]采（004）号成交通知书，载明：关于菜篮子集团公司的海口市大型农副产品综合批发市场（一期）项目，于2016年5月17日发布公开招标（竞争性磋商）采购公告，2016年6月8日开标、评审、磋商，2016年6月17日进行采购结果确认谈判，2016年6月22日预成交结果公示后，2016年6月30日进行成交结果公告。主要成交条件为：总建筑面积约为10万平方米，包括：一层交易大棚，二层交易厅及五层冷库共9幢单项工程以及相关配套（以本项目经审查的设计文件、施工图纸及相关技术标准规范和要求为准）。成交标的金额为建安工程造价下浮率5%；投资回报率5.7%；维护费用以实际发生审核结果为准，合作期限6年80天（含建设期80天、运营期6年），回报机制：政府付费。
2016年9月6日，菜篮子投资公司（甲方）与沉香谷公司（乙方）签订《合资合作协议》，约定：项目建成后，菜篮子投资公司负责项目的运营管理，沉香谷公司不参与项目的运营管理。项目公司如有收益，双方按在项目公司中的持股比例进行利润分配。沉香谷公司的投资本金的年投资回报率为5.7%，建安工程费下浮率为5%。同日，双方又签订了《海口市大型农副产品综合批发市场（一期）投资建设合作项目合同》，约定项目合作期限6年80天，其中建设期80天，运营期6年（2190天）。
2016年11月8日，益民惠通公司（系菜篮子投资公司、沉香谷公司合资成立的项目公司）作为发包人与承包人五矿二十三冶公司签订《建设工程施工合同》。
2017年8月29日，甲方菜篮子投资公司、乙方沉香谷公司、丙方五矿二十三冶公司、丁方益民惠通公司签订《四方协议》：益民惠通公司系菜篮子投资公司、沉香谷公司合资成立的项目公司，为涉案工程建设方，五矿二十三冶公司系项目施工方，沉香谷公司、五矿二十三冶公司也是本项目中菜篮子投资公司代表的菜篮子集团公司按PPP模式招标的联合体中标人，协议同时就涉案工程垫付资金、工程进度款等事宜作了约定。
2017年11月22日，涉案项目1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼通过工程现状验收。
2017年12月14日，菜篮子投资公司（甲方）、沉香谷公司（乙方）、五矿二十三冶公司（丙方）、益民惠通公司（丁方）签署《现状结算协议》中止涉案项目。
2018年1月18日，涉案工程项目移交业主单位菜篮子集团公司。”
因工程款结算问题发生纠纷，本诉原告五矿二十三冶公司于2018年7月27日向海南高院提起诉讼，请求判令益民惠通公司、菜篮子投资公司、菜篮子产业公司支付工程款125，947，405.62元及违约金等七项诉讼请求。之后，益民惠通公司亦提起了反诉。[4]
3.关于涉案施工合同的效力问题
海南高院依法认定涉案施工合同因违反了法律的效力性强制性规定而无效。显然，按照海南高院的裁判思路，如果涉案项目属于依法必须招标项目，则以非招标方式（包括竞争性磋商等方式）选定的社会资本直接与项目公司签订的施工合同是无效合同。
反观PPP项目实践：当前形势下，重视并切实加强PPP项目合规监管，已刻不容缓
1.涉案项目并非真正意义上的“PPP”项目，但该案的裁判思路对社会资本同样具有重大启发意义
经笔者通过公开查询途径进一步获知：截止目前，在财政部和国家发改委的PPP项目库中均未检索到前述案例的涉案项目信息，而根据2016年5月17日发布于海口市人民政府官方网站的《海口市大型农副产品综合批发市场项目竞争性磋商公告》[5]显示：“本项目采用BTO模式运作。海口市菜篮子投资发展有限公司与社会资本方签订《投资合作协议》。社会资本方负责项目的融资、建设和协议协议中约定的有关内容并承担相应的费用和风险。项目竣工验收合格后将建设形成的固定资产所有权移交海口市菜篮子产业集团有限责任公司。”此外，结合2016年9月17日该网站发布的《海口市大型农副产品综合批发市场（一期）投资建设合作项目合同》[6]中“甲方（笔者注：菜篮子投资公司）享有项目的运营权”等约定，我们理解涉案项目有别于真正意义上的“PPP”项目，其实质更类似于BT模式。但是，海南高院认定施工合同无效的理由对社会资本的启发意义重大：即属于依法必须招标的项目，应当受到《招标投标法》的约束，按照规定招标投标，否则社会资本方与项目公司之间的施工合同面临无效风险。
2.作为社会资本方，重视并切实加强PPP项目合规监管，已刻不容缓
在PPP项目中，由于PPP项目公司与社会资本之间的关联关系，在建设环节的合规风险往往是最容易被忽略的。虽然“竞争性磋商”属于合法的政府采购方式，且财金〔2016〕90号文件明确规定以竞争性磋商方式采购的，社会资本可以直接施工。但是，由于上述文件效力层级低，不能直接作为认定合同有效的依据，这就导致实践当中，社会资本以竞争性磋商方式中选后，直接与项目公司签订的施工合同存在违反《招标投标法》规定而面临无效的风险。而根据《民法总则》和《合同法》的相关规定，施工合同无效，除争议解决条款有效外，其余条款均告无效。如施工合同依法被认定无效，对于社会资本和项目公司之间的权利义务承担，将会产生重大影响；并且，由于建设环节应招标而未招标所带来的程序违规问题，亦有可能对项目的竣工验收、竣工结算、政府审计等问题造成一系列不利影响。
故笔者认为，社会资本必须比以往更加重视PPP项目全生命周期的合规管理，谨防施工合同无效。具体来说，PPP项目合规监管可以围绕以下三个方面展开：
（1）对既有PPP项目进行全面合规尽调，及时发现问题、化解风险
社会资本应重点审查PPP项目招投标程序、施工招投标程序等，对合同效力问题作出严谨、准确的判断。在此基础上，进一步甄别存在重大问题或风险的项目，进行全过程风险管理。对于存在可能导致合同无效情形的项目，应及时引入专业力量并采取有效的灵活措施来化解风险，以保障社会资本的合法利益。
（2）重视建设阶段的履约风险管理，切实提高现场人员的“取证”意识与技能
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”因此，社会资本在合同履行过程中，必须重视履约过程中的风险管理，提高“取证”意识。如过程中没有做好履约风险管理，将来没有证据证明主张的，面临相应的损失主张无法得到法院支持的风险。
（3）严格把关施工质量，确保质量标准同时符合法律规定及合同约定
施工合同无效，涉案工程经竣工验收合格的，参照约定结算工程价款。根据《施工合同司法解释一》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。也就是说，涉案工程质量经验收合格是承包人请求支付工程款的前提条件。因此，社会资本必须对施工质量进行严格把关，确保竣工验收合格。
4在立法层面，亟待PPP条例尽早出台，从上位法角度明确观点并为司法实践统一裁判尺度提供依据
1.《九民会议纪要》再次重申法院必须依职权审查合同效力，并明确合同效力的审查依据仅限于法律、行政法规的“效力性强制性规定”，并新增特殊情形下违反规章内容可能导致合同无效
2019年11月8日，最高人民法院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号），下称《九民会议纪要》）。《九民会议纪要》第30条、第31条主要对合同效力问题作出了明确规定：
“30.【强制性规定的识别】……人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
31.【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”
根据上述规定可知：
第一，法院在审理合同纠纷案件过程中，必须依职权审查合同是否存在无效情形，即当事人对合同有效与否不存在“选择权”。
第二，认定合同效力的法律依据为法律、行政法规的效力性强制性规定。涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的；违反特许经营规定的；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同等情形，一般应认定为效力性强制性规定。
第三，新增违反规章的合同。原则上，违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容如涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。
2.亟待PPP条例尽早出台，在更高位阶的立法层面统一观点，并为司法实践统一裁判尺度提供依据
根据《招标投标法》及《招标投标法实施条例》相关规定，对于依法必须进行招标的项目，仅在符合《招标投标法》第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况[7]，或者属于《招标投标法实施条例》第九条规定情形之一的[8]，方可不进行招标，否则未经招标签订的施工合同即存在违反法律、行政法规的强制性规定而导致无效的风险。因此，如需确保竞争性磋商方式下“两标并一标”的合法性，则必须从法律或行政法规层面增加该情形下允许不进行招标的例外规定。显然，利用《PPP条例》正在起草过程中这一有利契机，在条例里明确规定，允许采取竞争性磋商方式选定的PPP项目社会资本依法自行建设、生产或者提供项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务，是一个非常好的选择。
如前所述，鉴于目前实践中已有大量PPP项目采用了竞争性磋商方式，并由中选社会资本直接实施工程建设，为化解下众多施工合同可能面临无效的现实风险，保障PPP项目各方参与主体的合法权益，防范PPP项目履约过程中出现争议，切实推进PPP项目建设和运营，更加迫切需要PPP条例尽早出台，在更高位阶的立法层面统一观点，并为司法实践统一裁判尺度提供依据。唯有如此，PPP市场方能得以实现健康、稳定、可持续发展。
注:
[1] 周兰萍：《PPP项目非招标采购，合并招选承包商，为何必要且可行》，载于公众号《市政厅》，2015 年 7 月29 日。
[2] 第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
[3] 2019年6月27日，最高人民法院出具《五矿二十三冶建设集团有限公司、海口益民惠通建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书》[（2019）最高法民终380号],认为本案所涉工程总造价等基本事实未予查明，故将撤销原判并将本案发回海南高院重审。但是，该案发回重审并不影响本文就此展开的相关讨论。
资料来源：
http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=ef9e1722925b42ea8042aa8f0112904d，
访问日期：2019年11月20日。
[4] 该部分已查明事实节选自《海口益民惠通建设有限公司、海口市菜篮子投资发展有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书》，资料来源：http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=e391e87918c549799f91aa1e0184cc57，
访问日期2019 年 11 月 20 日。
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