作者：济邦咨询 副总监李鹏 昆北办总经理张阳
原标题《PPP项目提前终止程序的探析——以某交通运输PPP项目为例》
自2014年底国家大力推行PPP模式至今， 已有大量PPP项目进入执行阶段，其中相当一部分PPP项目开始暴露出建设期或运营期的各种履约问题。由于PPP项目均为基础设施和公共服务领域项目，政府和社会资本中任一方的违约不仅涉及到对方的利益，同时也对公众利益产生重大影响。
根据通常的PPP项目合同约定，违约情形较轻的往往要求违约方进行补救并对其进行处罚；而违约情形较为严重的，多为无法补救或是守约方对违约方已完全失去信任，最终不得不提前终止PPP项目的合作。因此，对于PPP项目的违约以及由此产生的提前终止问题的研究是十分必要的，本文以某交通运输行业PPP项目为例，对由项目公司产生违约事件导致提前终止的操作路径进行探析，以供启示。
一
PPP项目提前终止的操作指引
根据财政部《PPP项目合同指南（试行）》规定，PPP项目合同通常会约定导致合同终止的违约事件，这些违约事件通常是由于合同一方违反PPP项目合同中的核心条款而引起的。在PPP项目合同中，可能导致项目提前终止的事由通常包括：
1. 政府方违约事件——发生政府方违约，政府方在一定期限内未能补救的，项目公司可根据合同约定主张终止PPP项目合同；
2. 项目公司违约事件——发生项目公司违约，项目公司和融资方或融资方指定的第三方均未能在规定的期限内对该违约进行补救的，政府方可根据合同约定主张终止PPP项目合同；
3. 政府方选择终止——政府方在项目期限内任意时间可主张终止PPP项目合同。
由于PPP项目涉及公共产品或服务供给，关系社会公共利益，因此PPP项目合同中，政府方应当享有在特定情形下（例如，PPP项目所提供的公共产品或服务已经不合适或者不再需要，或者会影响公共安全和公共利益）单方面决定终止项目的权利。但在PPP项目实践中，政府方的此项权利应当予以明确限定，以免被政府方滥用，影响社会资本参与PPP项目的积极性；同时，政府方在选择终止时需要给予项目公司合理的补偿。
4. 不可抗力事件——发生不可抗力事件对项目实施的影响持续或累计达到一定程度，任何一方可主张终止PPP项目合同。
在PPP项目合同中，基于不同事由导致的终止，在终止后的处理措施也会有所不同。一般来讲，通常会涉及提前移交和补偿两方面的事项。
通常情况下，当项目公司违约导致项目终止之时，政府方具有是否进行回购的选择权，即政府可以选择是否回购该项目。但对于一些涉及公共安全和公众利益的、需要保障持续供给的PPP项目，也可能在合同中约定即使在项目公司违约导致项目终止的情形下，政府仍有回购的义务。
根据项目终止事由的不同，项目终止后的回购补偿范围也不相同，在具体项目中，双方应对补偿的金额进行合理的评估。常见的安排如下：
1. 政府方违约事件、政治不可抗力以及政府方选择终止
对于因政府方违约事件、政治不可抗力以及政府方选择终止所导致的项目合同终止，一般的补偿原则是确保项目公司不会因项目提前终止而受损或获得额外利益（即项目公司获得的补偿等于假设该PPP项目按原计划继续实施的情形下项目公司能够获得的经济收益）。补偿的范围一般可能包括：
（1）项目公司尚未偿还的所有贷款（其中可能包括剩余贷款本金和利息、逾期偿还的利息及罚息、提前还贷的违约金等）；
（2）项目公司股东在项目终止之前投资项目的资金总和（必要时需要进行审计）；
（3）因项目提前终止所产生的第三方费用或其他费用（例如支付承包商的违约金、雇员的补偿金等）；
（4）项目公司的利润损失（双方通常会在PPP项目合同中约定利润损失的界定标准及补偿比例）。
2. 项目公司违约事件
实践中，对于因项目公司违约事件导致的项目合同终止，如果政府有义务回购或者选择进行回购时，政府需要就回购提供相应补偿。常见的回购补偿计算方法包括：
（1）市场价值方法，即按照项目终止时合同的市场价值（即再进行项目采购的市场价值）计算补偿金额。此种方法相对比较公平，并且在项目回购后政府必须要在市场中重新进行项目采购，因此通常适用于PPP市场相对较为成熟的国家。
在具体项目中适用哪一种计算方法，需要进行专项评估，但一般的原则是，尽可能避免政府不当得利并且能够吸引融资方的项目融资。此外，根据上述计算方法计算出的补偿金额，通常还要扣减政府因该终止而产生的相关费用和损失。
3.自然不可抗力
由于自然不可抗力属于双方均无过错的事件，因此对于自然不可抗力导致的终止，一般的原则是由双方共同分摊风险。通常来讲：
（1）补偿范围一般会包括未偿还融资方的贷款、项目公司股东在项目终止前投入项目的资金以及欠付承包商的款项；
（2）补偿一般会扣除保险理赔金额，且不包括预期利润损失。
在PPP项目合同中还会约定政府回购补偿的支付方式、时间和程序。具体支付方式包括以下两种：
1. 一次性全额支付
对项目公司而言，当然希望可以一次性获得全额补偿。但对政府而言，一次性全额支付可能会增加政府的资金压力，需要政府进行合理的财政预算安排。
2. 分期付款
分期付款可以在一定程度上缓解政府的资金压力，但是否能够采用这种方式还取决于项目公司和融资方能否同意。此外，如果采用分期付款方式，项目公司一般会向政府主张延期支付的利息，并且在未缴清补偿款前，项目公司一般不愿意移交项目资产，因此采用分期付款方式有可能会影响项目的移交时间。为了确保回收的项目符合政府的预期，PPP项目合同中通常会明确约定项目移交的条件和标准。特别是在项目移交后政府还将自行或者另行选择第三方继续运营该项目的情形下，移交的条件和标准更为重要。
根据项目执行的不同阶段，提前终止情形可能发生在建设期或运营期，虽然违约情形和时间难以掌控，但如在建设内容基本完成后发生违约情形，则无论是任何一方的违约都会对政府方产生较大影响。实际投资已经完成之后，由于PPP项目均为投资额较大的基础设施和公共服务设施建设内容，一旦进入提前终止结算，必然会涉及到提前回购的问题，政府在短期内通过一次或多次支付价款，一是会对当期政府财政产生较大影响，有违PPP目的，二是处理不当也会产生类BT项目的风险，因此政府方应通过加强监管、增加违约成本等方式避免项目建设后期提前终止事件的发生。
二
提前终止案例分析
该案例项目属于交通建设领域PPP项目，在2012年已完成了前期的立项工作。直至2016年1月通过竞争性磋商的方式选定了社会资本，同年4月，政企双方签订PPP合同并成立项目公司。然而项目公司成立三年多的时间，项目建设并无实质性开展，存在数项重大违约事项，严重影响了公共服务的供给效率，为使公众利益不会受到侵害，政府方启动了该项目的提前终止程序。
1. 违约事件的认定
本项目完成采购，政企双方成立项目公司后，项目公司以项目收益权质押的方式分三次完成项目融资；在完成融资后，项目公司并未将项目融资用于本项目的建设，而是挪为他用，致使该项目至今并未开展实质性建设。
根据双方签订的《PPP项目补充合同》，合同中已通过列举的方式明确双方构成违约事件的发生情形，合同中规定“乙方违约情形”第二条“项目公司未在约定的时间内实现约定的建设进度或项目完工、或开始运营、且逾期超过90日的”视为乙方违约；同时按照补充协议乙方的融资义务规定“...所有贷款必须全部用于本项目”，综合通过对《PPP项目补充合同》的分析可判定项目公司已构成实质性违约。
2. 整改通知
通常违约事件的发生并不一定会导致项目的终止，毕竟提前终止对双方均会产生重大影响，可通过协商、限期整改等方式进行补救，或通过再谈判方式对存在的问题进行弥补，如违约方在限期整改内仍无法补救的，则合同相对方有权终止合同。
政府方当发现乙方既成实质性违约事件后，甲方已通过口头告知、约谈等多种方式提醒乙方及时补救，但均未产生良性反馈。最终政府方于2019年7月18日出具《催告通知书》，要求项目公司限期进行弥补，但截至限期日结束，项目公司仍无法对违约事件进行整改。
3. 启动提前终止程序
政府方发出《催告通知书》后，由于项目公司并未对违约事件进行实质性补救，根据双方签订的《PPP项目补充合同》中关于提前终止的规定“乙方构成违约事件且未能在规定的期限内对该违约进行补救的，政府方可以主张终止本合同，政府方可按照合同约定启动项目终止”。
4. 确认提前移交
根据《PPP项目合同指南（试行）》规定，PPP项目发生终止后，政府方有权选择不回购该项目，但会导致项目公司产生无法通过政府回购补偿收回前期投资的风险，对项目公司影响巨大，不利于项目的实施，和公共利益的保障。因此考虑PPP项目的特殊性，项目的建设内容又属于基础设施领域，政府应负有最终的提供义务，按照《PPP项目补充合同》的规定，当项目出现提前终止之后，政府方负有回购本合同的义务。
5. 提前移交补偿
回购补偿的方式，根据终止事由的不同，回购补偿的范围和方式也会有所不同，主要可以分为政府方违约、项目公司违约和不可抗力违约三种方式。
本项目属于项目公司违约导致的终止事件，可通过市场价值法和账面价值法两种常见的补偿方式进行计算，根据《PPP项目补充合同》本项目将按照账面价值法进行补偿金额的计算，即由评估机构按照资产的账面价值计算补偿金额，并扣减政府方为完成项目建设所支付的额外费用等。
6. 补偿的支付
双方签订的《PPP项目补充合同》中并未对发生终止后的补偿支付方式、时间进行约定，但按照《PPP项目合同操作指南》，补偿的支付包括一次性支付和分期支付。
一次性支付对于项目公司最为有利，但是会对政府方产生较大的支付压力，如选择分期支付补偿也要做好和金融机构的衔接，尽量考虑金融机构对资金的回款要求。
针对本项目的补偿费用，可通过第三方评估机构确认后，判断支付责任是否会对政府方当期财政产生较大压力，如政府支付压力较大，则建议政府可将回购费用，作为项目前期开发成本，纳入下一次采购的项目总投资中，并在采购文件（或股权转让协议）中对该笔回购费用的支付金额、时点进行明确要求，将接受该项目的前期费用，作为下一投资人中选的前提条件。
7. 本项目的整改思路
鉴于原投资人已经产生实质性的违约行为，已不再具备继续执行该项目的能力，政府方可从新选择本项目投资人，主要建议两种方式进行选择：
（1）股权转让
原社会资本方将其在项目公司的全部股权转让给新的投资人，原有的PPP项目合同继续有效履行。但受让的投资人应当具有不低于原采购文件要求的资质、业绩能力，受让方需得到政府方书面同意，并应当通过提交保函等方式，确保新投资能够保障继续履行本项目。
考虑本项目违约事由的特殊性，原项目公司已通过项目收益权质押的方式进行了项目融资，融资行为已在中国人民银行征信中心“动产融资统一登记公示系统”进行登记，在未偿还原贷款资金情况下，一般银行或金融机构不会接受项目收益权重复质押，使得受让方只能通过其他方式融资，融资压力大，并于现阶段投资人对项目的要求不相匹配，致使该方式的吸引力较小，恐难以找到合适的投资人愿意接手该项目。
（2）重新采购投资人
另一种方式是通过终止原PPP项目合同，政府方收回特许经营权，通过对原可研报告、PPP项目实施方案、PPP项目合同等核心文件进行重新编写，改变原竞争性磋商的采购方式，通过公开招标的方式重新选择投资人，实现项目“两标并一标”，化解原项目核心文件中存在的风险。
通过对比分析，该方式能够有效划清各方的权利义务边界，通过从新授予特许经营权的方式，保障新项目公司的顺利实施，同时，重新采购能够对原有可研报告、实施方案、PPP项目合同中存在的漏洞进行完善优化，按照现有PPP项目政策重新编制确保项目合规。通过分析发现，原可研报告中的OD调查与现阶段实际之间差距较大，项目的实际情况明显好于预期，通过重新编制测算方案，可有效的降低政府方未来支出责任。
因此，考虑本项目前期花费时间较长，可将项目的终止程序和再次采购程序同步进行，一方面，政府方与项目公司进行回购清算谈判，确定回购金额和支付时点；另一方面，政府方着手准备重新采购社会资本，对原可研报告和实施方案进行从新编制；同时，密切与省财政厅沟通，保证项目不被退库，确保完成采购后仅对原有上报资料进行替换调整，缩短项目周期，做好之间的衔接工作。
三
项目启示
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