【知识讲堂】PPP项目的止血针:提前终止补偿
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上海建纬长沙律师事务所 发表于:2016-10-16 07:50:00 浏览:491次
PPP项目的提前终止条款是财政部颁发的PPP项目合同指南中的重要内容，对PPP项目的实施而言多了一重保障，既使社会资本方在项目建设和运营阶段规避部分风险，增加社会资本投身PPP项目的热情;同时事先制定项目提前终止时责任分担的规则和补偿分配，亦可避免在发生提前终止时政府方和社会资本方的互相推诿。PPP项目的提前终止就同一个受了伤的患者，而PPP项目的提前终止补偿则犹如一剂止血针，给予伤者及时的补救。PPP项目的期满移交标志着PPP项目的成功，但难免发生一些造成PPP项目提前终止的事由。PPP项目的提前终止犹如一道伤口，对政府方和社会资本方来说都会造成损失。财政部在其发布的《PPP项目合同指南》(试行)中指出可能导致PPP项目提前终止的四种事由即政府方违约事件、项目方违约事件、政府方选择终止和不可抗力事件[1]，而这些事由导致PPP项目提前终止的情形可能为无法继续建设或在运营阶段失败，最后在运营期满之前造成PPP项目合同终止或政府对项目进行回购。例如，湖南某电厂项目于上世纪90年代与西方某跨国能源投资公司签订了特许权协议，项目前期进展良好。但此时某些西方大国(包括中标公司所在国)轰炸我驻南斯拉夫大使馆，对中国主权形成了严重的实质上的侵犯。国际政治形势的突变，使得投标人在国际上或中国的融资都变得不可能，从而使该项目在建设阶段便提前终止。再如长春汇津污水处理厂项目，该项目由汇津公司与长春市排水公司于2000年3月签署《合作企业合同》，设立长春汇津污水处理有限公司，同年长春市政府制定《长春汇津污水处理专营管理办法》。2000年底，项目投产后合作运行正常。然而，从2002年年中开始，排水公司开始拖欠合作公司污水处理费，长春市政府于2003年2月28日废止了《管理办法》，2003年3月起，排水公司开始停止向合作企业支付任何污水处理费。经过近两年的法律纠纷，2005年8月最终在运营期未结束前由长春市政府回购而结束。PPP项目提前终止补偿是PPP项目提前终止的止血针提前终止补偿包含了责任的分担与补偿的分配两个含义。责任分担在PPP项目中可分为政府方承担、社会资本方承担和双方共同承担。亓霞通过对16个失败的PPP项目案例汇总分析，总结出中国PPP项目的主要有13类风险：法律变更风险、审批延误风险、政治决策失误/冗长风险、政治反对风险、政府信用风险、不可抗力风险、融资风险、市场收益不足风险、项目唯一性风险、配套设备服务提供风险、市场需求变化风险、收费变更风险、腐败风险。[2]识别这些PPP项目提前终止的影响因素对于PPP项目提前终止的责任分担意义重大。如前面所提到长春汇津污水处理厂项目的提前终止就是政府信用风险所引起的，因此其提前终止的责任也由政府方承担，最后以长春市政府回购项目而结束。又如中国第二个水务PPP项目北京第十水厂，项目招标本该半年就结束，但论证苏伊士联合体标书法律效力，却花了近一年时间;随后又在论证苏伊士联合体标书有效性的期间，整个北京水务市场供需开始倒挂， 用水量出现下降;在诸多变数之下，外资联合体中途退出，建设成本一路飙涨导致PPP项目持续了16年才建成，而这些是由于审批延误风险、政治决策失误/冗长风险、市场需求变化风险等风险因素综合造成的。 补偿分配是PPP项目提前终止时最为核心的关切。在财政部颁布的PPP项目合同指南中，对于政府回购补偿也是从三方面进行了安排，若是政府方违约事件、政治不可抗力以及政府方选择终止造成的提前终止，其一般补偿原则是确保项目公司不会因项目提前终止而受损或获得额外利益;若是项目公司违约事件，其一般补偿原则是尽可能避免政府不当得利并且能够吸引融资方的项目融资;若是自然不可抗力，其一般补偿原则是由双方共同分摊风险，补偿范围一般会包括未偿还融资方的贷款、项目公司股东在项目终止前投入项目的资金以及欠付承包商的款项。这对于发生提前终止的PPP项目而言无异于一剂止血针，能够在最快的时间里为政府方和社会资本方的损失止血。 由于发达国家运用BOT模式较早，因此政府对BOT模式的管理方式也较为成熟，对于提前终止条款都在其出台的相关法规政策或标准化特许权协议中给予了详细规定，要求公司双方订立的合同必须包含提前终止所产生的后果，根据不同的提前终止原因，分别界定出提前终止发生的情况、公私双方的权利以及具体操作程序，同时提出提前终止补偿的适用规则和计算方法。例如韩国国家战略和财务部于2009年颁布的“私人参与基础设施建设基本计划(Basic Plan forPrivate Participation in Infrastructure)”;英国财政部于2012年颁布的“PF2合同标准草案”;美国财政部颁发的“项目特许经营协议条件和条款汇编(Complicationof PPP Terms and Conditions of Contract)”。 除此之外，英国国家战略和财务部(Ministry ofStrategy and Finance)于2009年颁布的“基础设施公私合作项本计划”和韩国国家战略和财务部于2009年颁布的“私人参与基础设施建设基本计划(Basic Plan forPrivate Participation in Infrastructure)”还规定了政府应该回购项目的具体行为。 目前我国所颁发的“政府和社会资本合作模式操作指南(试行)”和“PPP项目合同指南(试行)”中虽然有提前终止条款，但并未详细规定提前终止的界定方式，以及提前终止补偿的适用规则和计算方法。因此， PPP项目提前终止补偿这剂止血针的药效还需加强。版权声明：本文著作权归新newPPP平台所有，NewPPP小编欢迎分享本文，您的收藏是对我们的信任，newppp谢谢大家支持！
