PPP项目招标社会资本资格审查的法律应用分析

     2015年5月28日，某部委在其官方网站以“某市创新推进PPP模式建设”为题，对某市外环北路工程PPP项目介绍如下：“2015年5月6日，某市外环北路工程PPP项目正式签约，成为国内运用PPP模式建设纯公益性项目的‘破题之作’。该项目总投资额达到19.76亿元人民币，采用DBFO（设计─建设─融资─经营）的运作方式，严格按照财政部等部委的文件规定规范推进。项目建成后，将连接城市几大板块，形成‘内成网、外成环’的城市道路框架。该项目对纯公益性项目如何规范运用PPP模式的难题进行了有效破解，在运作方式、绩效考核和竞价方式等方面积极探索，大胆创新，为全省乃至全国纯公益性项目采用PPP模式提供了成功的经验。”

     该项目作为国内首例市政道路PPP项目，确实提供了相应的经验，但在通往成功的路上也有挫折，其第一次招标即流标，随后相关方修改了相应的资格审查标准，第二次招标后才成功。本文从其第一次招标流标的角度出发，分析PPP项目招标社会资本时资格审查中的法律应用，以期尽量避免流标，节省时间，提高效率。

二、采用资格预审还是资格后审的法律应用分析

     （一）某市外环北路工程PPP项目招标情况

     1．第一次招标采取资格后审。2015年1月9日，采购人某市城乡建设委员会在某市公共资源交易中心等公布了《某市外环北路工程PPP项目招标公告》，该公告第三条第二款规定：“本项目实行资格后审制度，资格审查采用合格制，请有意参与本项目竞争的社会资本慎重考虑自身条件是否符合上述资格条件的要求。”

     2．第一次招标后流标。第一次招标公告发布后，有13家企业报名，其中10家央企、2家国企、1家上市民企，但最终投标人数不足三家。2015年2月10日，某市城乡建设委员会在某市公共资源交易中心等公布了《某市外环北路工程PPP项目流标公示》，公布的流标原因为：“提交投标文件且符合本项目招标文件要求的投标人少于两家，该项目流标。”

     3．第二次招标采取资格预审。2015年2月12日，采购人某市城乡建设委员会在某市公共资源交易中心等公布了《某市外环北路工程PPP项目资格预审公告》，直接采取资格预审，并规定：“资格预审文件递交结束后，采购人将组织资格预审委员会对所有递交资格预审申请文件的社会资本进行资格预审，并按规定将资格预审结果进行公示。”

     4．第二次招标成功。第二次招标公告发布后，有10家企业报名，其中5家央企、3家国企、2家民企。2015年3月10日，某市城乡建设委员会公布了《某市外环北路工程PPP项目资格预审结果公示》，公布：“按程序规定，于某市公共资源交易中心抽取5名资格预审专家，组成资格预审委员会，经评审提交资格预审申请文件的社会资本或联合体均符合资格预审文件的要求，全部通过资格预审”。进入下一步的投标程序。

     （二）因PPP项目的特殊性采取资格预审的方式较为妥当

     1．采取资格预审或资格后审，均合法。不管是根据《招标投标法》及其实施条例，还是《政府采购法》及其实施条例的规定，招标人（采购人）有权自行选择采取资格预审或资格后审的方式，从合法性上分析，两种方式均合法。

     2．PPP项目非常复杂，须慎重对待。PPP项目不是单纯的施工合同，也不是单纯的融资合同，亦不是单纯的设计合同，它是包含了项目合同、投资协议、公司章程、施工合同、融资合同、设计合同、保险合同、采购合同等一系列合同的合同体系。PPP项目的合作模式并不仅包括BOT，还包括BOO、ROT、TOT等模式，甚至如某市外环北路工程PPP项目的DBFO模式，在投标人（社会资本）没弄明白该PPP项目前，一般不会贸然投标。

     3．资格预审方式较适合PPP项目。虽然资格预审相对于资格后审的最大劣势是资格预审后投标人或潜在投标人之间均相互知晓并有可能造成串标的风险，但对于此等串标的风险，除了法律、法规明文禁止并给予严厉处罚甚至是刑事处罚外，采购人还可以通过设置最高投标限价、标底等方式预防其串标。同时，因PPP项目的复杂性，PPP项目选择社会资本时，招标只是方式之一，如果一旦通过资格预审的投标人不足三家的，采购人可以及时依法调整采购方式，避免时间浪费。对此，财政部发布的《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库〔2014〕215号）第八条进行了明确的规定，“项目有3家以上社会资本通过资格预审的，项目实施机构可以继续开展采购文件准备工作；项目通过资格预审的社会资本不足3家的，项目实施机构应当在调整资格预审公告内容后重新组织资格预审；项目经重新资格预审后合格社会资本仍不够3家的，可以依法变更采购方式。资格预审结果应当告知所有参与资格预审的社会资本，并将资格预审的评审报告提交财政部门（政府和社会资本合作中心）备案。”

三、对资金实力资格条件设置的法律应用分析

     （一）某市外环北路工程PPP项目的经验

     1．第一次招标要求的资金实力资格条件。根据2015年1月9日某市城乡建设委员会发布的招标公告，某市外环北路工程PPP项目要求投标的社会资本必须具备如下两项资金实力资格条件：

     （1）具有良好的银行资信、财务状况以及相应的投融资、偿债能力。截至2013年12月31日，经审计的企业净资产不低于人民币柒亿元整（或等值外币，下同）；

     （2）截至报名文件递交截止日，企业注册资本不低于人民币伍亿元整。

     2．流标后第二次招标要求的资金实力资格条件。根据2015年2月12日某市城乡建设委员发布的资格预审公告，流标后经分析原因，降低了社会资本资金实力资格条件，规定如下：

     （1）具有良好的银行资信、财务状况以及相应的投融资、偿债能力。截至2013年12月31日，经审计的企业净资产不低于人民币伍亿元整（或等值外币，下同）；

     （2）截至资格预审申请文件递交截止日，企业注册资本不低于人民币叁亿伍仟万元整。

对经审计的企业净资产和注册资本等条件予以降低后，也就降低了投标的门槛，有利于吸引更多的投标人进入，从而避免了投标人不满3家的风险。

     （二）应结合PPP项目的特性设置合理的资金实力资格条件

     1．PPP项目通常均为投资规模较大的项目。《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金〔2014〕76号）明确规定，“适宜采用政府和社会资本合作模式的项目，具有价格调整机制相对灵活、市场化程度相对较高、投资规模相对较大、需求长期稳定等特点。”同时，从国家发展改革委发布的PPP项目库中可以一窥究竟，项目的投资额以亿元作为计算单位，发布的1000多个项目中，总投资近2万亿元。

     2．PPP项目资金实力资格条件不应过高。一是过高设置的话，将减少合格投标人的数量，吸引不了足够的投标人来投标，也就不能有效地促进竞争，更容易让投标人之间形成串标等风险。二是过高设置的话，将存在涉嫌以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人的法律风险。

     3．PPP项目资金实力资格条件不应过低。过低设置的话，将增加采购人资格审查的工作量，也容易将一些不具备实施以亿元为计算单位的PPP项目的单位吸引过来，从而对后期PPP项目的实施构成不利影响。因此，对于PPP项目，采购人可以先对市场进行调查及预判，本PPP项目在市场上的潜在投标人会有哪些？这些潜在投标人的平均注册资本、资产状况如何？采购人可以在平均线以上，结合本PPP项目的具体投资规模，做出一个相对合适的条件设置。

四、对是否允许联合体投标的法律应用分析

     （一）某市外环北路工程PPP项目的经验

     1．第一次招标不允许联合体投标。根据2015年1月9日某市城乡建设委员会发布的招标公告第三条规定：“参与本项目投资竞争的社会资本应同时具备下述条件??本项目不接受联合体投标。”

     2．流标后第二次招标允许联合体投标。根据2015年2月12日某市城乡建设委员会发布的资格预审公告，流标后经分析原因，允许联合体投标，调整相应资格条件，规定如下：

     （1）本项目接受联合体投标，联合体成员不得超过2家，包括联合体牵头方和财务投资人；联合体牵头方应满足上述全部资格条件要求且在未来项目公司中的股权出资比例应不低于40%（含）；财务投资人应满足上述第2条资格条件要求，负责为本项目提供股权或债权融资支持；

     （2）本项目至多允许2家具有关联关系的社会资本同时参与，同一联合体内具有关联关系的成员可作为一家社会资本参与本项目投标；

     （3）联合体投标特殊要求：联合体各方必须按本公告附件之《资格预审申请文件》中规定的格式签订联合体协议，明确联合体牵头方和财务投资人的主要权利和义务；联合体各方不得再以自己名义单独或加入其他联合体参加资格预审；联合体通过资格预审后，其各成员组成、股权比例、职责分工 等主要条款不得改变。

     （二）建议PPP项目均允许联合体投标

     1．PPP项目参与方众多，应允许具备不同专业能力的社会资本组成联合体投标。根据财政部印发的《PPP项目合同指南（试行）》第一章〔总则〕第一节“PPP项目主要参与方”的规定，“PPP项目的参与方通常包括政府、社会资本方、融资方、承包商和分包商、原料供应商、专业运营商、保险公司以及专业机构等。”      PPP项目参与方与通常的施工合同、采购合同、投资合同等相比，参与方众多，且参与方主体的主营业务、专业范围均不相同。PPP项目需要众多主体共同参与，如果不允许联合体投标，与PPP项目的特性并不完全相符。

     2．从法律应用的角度看，允许联合体投标并不会产生低实力的公司“搭便车”行为。一是根据《招标投标法》第三十一条第二款的规定，“联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。”二是根据《政府采购法实施条例》第二十二条的规定，“联合体中有同类资质的供应商按照联合体分工承担相同工作的，应当按照资质等级较低的供应商确定资质等级。以联合体形式参加政府采购活动的，联合体各方不得再单独参加或者与其他供应商另外组成联合体参加同一合同项下的政府采购活动。”因此，从法律应用上分析，允许联合体投标，并不会导致低实力的公司“搭便车”行为。

五、设置资格条件应考虑避免违反法律的规定

     （一）应考虑避免违反招投标法律法规对此的规定

     对此，《招标投标法实施条例》第三十二条予以了明确的规定，PPP项目的招标人或委托的招标代理机构在设置资格审查条件时，须注意不得有如下的情形出现：

     1．设定的资格、技术、商务条件与PPP项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；

     2．PPP项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者通过资格审查的条件；

     3．对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查标准；

     4．在PPP项目招标中限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；

     5．非法限定PPP项目潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式以及以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。

     （二）应考虑避免违反政府采购法律法规对此的规定

     对此，《政府采购法实施条例》第二十条予以了明确的规定，与《招标投标法实施条例》第三十二条的规定基本相同。PPP项目的采购人或者委托的采购代理机构，须注意在资格条件的设置时，避免出现如下情形：

     1．设定的资格、技术、商务条件与PPP项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；

     2．PPP项目采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品；

     3．以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者通过PPP项目资格审查的条件；

     4．对PPP项目的社会资本方采取不同的资格审查标准；

     5．在PPP项目采购中限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商；

     6．非法限定PPP项目社会资本方的所有制形式、组织形式或者所在地以及其他不合理条件限制或者排斥潜在的社会资本条件。

六、结语

     因PPP项目的复杂性、投资规模较大、参与方众多等多种特性，PPP项目在招标社会资本时，对于是采取资格预审还是资格后审、资金实力资格条件的设置、是否允许联合体投标、设置的资格条件是否合法等，须予以慎重考虑、仔细考量，提前做好市场摸底，尽量委托专业的中介机构（含咨询机构、律师事务所、招标采购代理机构等），让专业的人做专业的事情，并结合具体的PPP项目，设置合适的资格审查方式、资格条件等，提高采购的成功率。