PPP项目合作主体---政府方

本书所称之政府方是泛指PPP项目管辖的人民政府或是由人民政府指定或是授权的实施机构。而推动PPP项目的第一件事，必须先确定该项目具体由哪一级和哪一个政府管辖，我们才知道项目最终应由谁负责审批，而PPP项目的主管政府一般需符合两个条件：第一、必须是县级以上的人民政府[1]，第二、根据PPP合同，负有付费并编列预算义务的人民政府，也就是“谁付费、谁过预算、谁管辖、谁审批”。需特别讨论的是，产业园区的管理委员会可否担任PPP项目的政府方？笔者认为产业园区的管理委员会的地位在法律上属于人民政府的派出机构，本身并不是人民政府，再加上管理委员会没有人民代表大会，无法通过预算案，因此并不符合上述两个条件，理论上不属于PPP项目的政府方，但是实践中管理委员会的职权与财务相对独立，颇有“准政府”的性质，因此建议未来立法规定管理委员会比照人民政府办理，也就是准许管理委员会可以担任PPP项目的政府方。

确定了PPP项目管辖的人民政府之后，还必须进一步确定由人民政府的哪个部门主管，也就是确定PPP项目的实施机构，实施机构的任务主要是代表政府方和项目公司签订PPP合同，并且履行PPP合同中所约定的权利及义务，至于应该由谁担任实施机构相关文件规定不一[2]，笔者一般建议由人民政府指定或是授权行业主管部门担任实施机构，原因在于如果由其他部门担任实施机构，容易造成PPP合同的实施机构与行业监管部门各自为镇，合同监管与行业监管无法整合犹如双头马车，项目公司将无所适从。另外要讨论的问题是，政府方可否指定国有企业或是融资平公司作为PPP项目的实施机构？依据《第三批示范项目评审标准》的规定，国有企业或融资平台公司不得作为政府方签署PPP项目合同，由此可知《标准》只规定不可以代表政方签署PPP项目合同，如果代表政府方签署其他合同，解释上应不在禁止之列，例如由融资平台公司作为政府方对项目公司的出资代表，与社会资本方签署股东协议。

从PPP项目交易结构的设计上，实施机构可以区分为单一实施机构与多数实施机构，具体项目该采用哪一种类型的实施机构，和项目的数量(单一项目或是多个项目)以及行业主管部门的主管范围有关，具体内容说明如下：

所谓单一实施机构是指PPP项目交易结构中只有单一一个实施机构，单一实施机构适用于项目的情况可以分为以下几种类型说明：

1.  类型一：单一项目或同类子项目+单一行业主管部门

单一项目(例如：单一个体育馆的项目、单一条公路的项目)，或是数个同类的子项目(例如：A城区的污水处理厂与B城区的污水处理厂，两个子项目打包成一个项目)，可以由该单一行业主管部门作为PPP项目的实施机构。

2.  类型二：单一项目+多个行业主管部门

有的单一项目涉及多个行业主管部门，可以由多个部门组成一个临时的任务编组担任项目的实施机构，或是由多个部门中指定由其中某一部门担任项目的实施机构，例如地下管廊项目中供水、热力、电力、通信、广播、电视、燃气、排水等管线的主管部门都不相同，因此可以由地下管廊项目中所涉及到的多个行业主管部门组成地下管廊业主委员会[3]担任实施机构，或是统一由住房城乡建设部门[4]担任实施机构。

所谓多数实施机构是指PPP项目交易结构中有一个以上的实施机构，多数实施机构适用于项目的情况可以分为以下几种类型说明：

1.  类型三：单一项目+主次要实施机构

单一项目中如果设置了两个(或是更多)实施机构，通常由政府方指定或授权行业主管部门为主要实施机构，再由主要实施机构指定或是授权另一个机构担任次要实施机构；主要实施机构与项目公司签订母约，母约指得是PPP协议，次要实施机购与项目公司签订子约，主要实施机构将母约中部分自己的权利与义务分配到子约中，由次要的实施机构依据子约内容履行，因此子约的内容取决于母约所分配的权利义务而定，可能是政府购买服务协议、股东协议、租赁合同、购电合同等。例如：垃圾发电的项目，项目公司与主要实施机构住建局签订PPP协议，项目公司与次要实施机构电力公司签订购电协议，住建局将PPP协议中的购电义务以及监管发电是否达标的权利，分配给了电力公司并约定于购电协议中由电力公司履行。

此要特别讨论的是，国有企业以及平台公司可否担任次要实施机构？依据《第三批示范项目评审标准》的规定，国有企业或融资平台公司不得作为政府方签署PPP项目合同，而如国有企业或融资平台公司担任次要实施机构代表政府方与项目公司签订子约，子约并非PPP协议，因此担任次要实施机构应属非禁止之列。需注意的是，融资平台公司符合《推广PPP模式的通知》的条件下，可以担任社会资本方，但是依据前述的说明，亦可担任次要实施机构，因此在设计交易结构时，融资平台公司的定位容易发生混淆，一般而言，如果融资平台公司是次要实施机构，须经主要实施机构指定或是授权，如果融资平公司是社会资本方，则须经过采购程序选定，因此融资平台公司不是次要实施机构，就是社会资本方，不可能两者兼具。                                        

绝大部分的情况，项目进入采购程序后，采购人通常由项目的实施机构担任，但是也有可能发生采购人不是实施机的情形，例如项目中如果有多个子项目，这些子项目彼此之间可能各自独立，也可能彼此之间互有联系[5]，而如果这些子项目的行业主管部门皆不相同，此时可以考虑针对每个子项目，由各自的行业主管部门以实施机构的身份，与项目公司各自签订PPP协议，实施机构之间不区分主要次要，属于平行或是平等的关系，但是可以统一由一个部门办理采购，也就是“统一采购，分别签约”的原则。例如：某一PPP项目中包含了学校子项目以及体育馆子项目，学校子项目由教育局主管，体育馆项目由体育局主管，因此可以选定由财政局担任采购人，针对项目统一办理采购，选任社会资本并成立项目公司后，由项目公司与实施机构教育局签订学校PPP协议，由项目公司与实机机构体育局签订体育馆PPP协议。

    实施机构代表政府方与项目公司签订PPP协议后，依约应承担的合同义务一般可以用七个字概括，这七个字分别“钱地竞批设设控”，具体内容说明如下：

实施机构应依据PPP协议的约定，对项目公司投资参股(如果有)，或是对符合付费条件的项目公司支付款项，或是对项目公司投入的资源(如果有)；而政府依约支付款项是PPP协议中政府的首要义务，是PPP项目成败的关键因素，这不但涉及到项目公司可否获得回报以外，也涉及到银行的贷款可否获得偿还，因此如何确保实施机构正常付款，是很多投资人以及银行所关心的问题，目前在制度上有以下几个措施，可以规制政府依约付款，分别是：

1.  编列并促请人大通过下一年度的预算

依据《财政管理办法》第14条的规定：“【预算管理】对当年新签约的、符合纳入预算管理要求的PPP项目。行业主管部门应当按照部门预算编制程序和要求，将下一年度项目合同中符合预算管理要求的财政资金收入，报请财政部门审核后纳入本部门预算草案，经本级政府同意后报人民代表大会审批。新签约的PPP项目涉及当年财政资金收支的，按照预算调整有关规定执行。”以及第16条的规定：“【行业主管部门编制部门预算要求】行业主管部门要按照部门预算编制要求，编报PPP项目收支预算：（一）支出预算。每年7月底之前，行业主管部门应按照当年PPP项目合同约定，结合本年度预算执行情况、支出绩效评价结构等，测算下一年度应纳入预算的PPP项目收支数额。（二）支出编制。行业主管部门应将需要先从预算中安排的PPP项目支出责任，按照相关政府收支分类科目、预算支出标准和要求，以及绩效目标管理等预算编制规定，纳入本部门、本单位预算草案。（三）收入编制。行业主管部门应将包括所有PPP项目全部收入列入本部门、本单位预算草案。（四）报送要求。行业主管部门应将包括所有PPP项目全部收支在内的部门和单位预算草案，按照统一的事件要求报同级财政部门。”根据上述规定可知，PPP项目的预算管理，可以分为以下几个环节：

第一、当年新签约的PPP项目，针对下一年度的收支进行预算管理

第二、行业主管部门(实施机构)每年7月底之前，测算下一年度的收支

第三、行业主管部门将收支编入本部门或单位预算草案

第四、行业主管部门将预算草案报送同级财政部门审核

第五、预算草案经本级政府同意后报人民代表大会审批

第六、当年新签约的PPP项目，如果涉及到当年收支的，按照预算调整有关规定办理

2. 纳入中期财政规划

依据《财政管理办法》第15条的规定：“【中期预算管理】对当年新签约的、符合纳入预算管理要求的PPP项目跨年度财政支出责任，财政部门要将其纳入中期财政规划，切实保障政府在项目全生命周期内的履约能力。”由此规定可知，PPP项目跨年度财政支出责任的管理，可以分为以下几个环节：

第一、当年新签约的PPP项目

第二、针对跨年度财政支出责任

第三、财政部门将其纳入中期财政规划

3. 结算扣款机制

依据《财政管理办法》第32条的规定：“【建立结算扣款机制】上级财政部门应当督促下级财政部门严格履行PPP合同。没有及时足额向社会资本支付政府付费或者提供补贴的，按照合同约定依法办理。经法院判决后仍不执行的，由上级财政直接从相关资金中代扣，并支付至项目公司或社会资本。”由此规定可知，有关于实施机构没有及时足额支付的措施，可以分为以下几个环节：

第一、没有及时足额向社会资本支付政府付费或者提供补贴的

第二、经法院判决后仍不执行的

第三、由上级财政直接从相关资金中代扣，并支付至项目公司或社会资本

上述的环节中，第二个环节的规定是值得讨论的，首先是经法院判决的规定，实施机构如果不及时足额的支付，很可能导致项目公司的现金流断裂，因此如何快速的确定实施机构应付款的金额，对于项目可否顺利推进是很重要的，PPP合同的争议很复杂，涉及到的专业领域也相当多，如果单靠法院判决解决问题，恐怕旷日费时，因此本书建议，可以在省级PPP主管部门中，设置一个PPP争议的调解机制，由双方当事人从省级的专家名单中挑选合适的专家数名，协助双方调解争议达成和解共识，或是由专家依职权出具调解建议，上级财政可以依据和解结论或是调解建议对项目公司拨付款项。

政府方依约有提供土地给项目公司使用的义务，这里的所称的地可以分为几种情况解释，第一、如果是新建项目，这里的地指得是项目用地，第二、如果是存量项目，这里的地指得是存量资产，第三、如果是“项目+物业”模式，这里的地包括物业土地，也就是在PPP协议或是股东协议双方约定的前提下，实施机构可以将物业土地以作价入股的方式，提供给项目公司使用。

由于土地涉及到征地、拆迁与安置等事宜涉及政府公权力，该事宜只能由政府方完成，因此一般在PPP协议中约定，或是解释上认为，应由政府方完成征地拆迁后，再将项目用地提供给项目公司进场施工；虽然政府方有完成征地拆迁并提供场地的义务，但是征地拆迁的费用由谁负担，应于PPP协议中约明；这里要特别讨论的是，如果双方约定由项目公司承担征地拆迁费用，并且在PPP协议中约定了一个承担的金额，而政府方实际征地拆迁的费用高于约定的金额，请问超过的费用应由谁承担？笔者认为，如果双方约定超出的费用由项目公司承担，则项目公司应有权要求相应的调整合约中政府的补贴金额，因为此部分的费用并非项目公司的因素所造成的成本增加，项目公司有权要求补偿。

          【图表6.2】政府方与项目公司应完成的审批事项

这里的“设”指得是相关设施，通常在PPP协议中涉及到相关设施的约定，有两种情形，具体内容如下：

1.  政府方承诺将相关设施连接到项目资产

所谓政府方承诺连接相关设施，常见的例子有：政府方承诺项目公司当污水处理厂竣工验收合格后，政府方如期如质将联外的管网铺设完成，并接通至污水处理厂等，如果政府方无法如期的完成设施的连接，导致项目资产无法运营，政府要负担违约责任。

2.  政府方承诺将相关设施提供给项目公司经营

政府方承诺将相关设施提供给项目公司经营，实践中常用于“BOT+TOT”的模式，例如：北京地铁四号线的项目中，土木工程A部分由政府投资兴建，机电车辆B部分由项目公司投资运营，但是AB两部分由项目公司同时运营，是很典型的“BOT+TOT”模式，政府方以TOT模式提供给项目公司运营的相关设施，通常政府方的提供方式是以无偿的或是低价有偿的方法提供给项目公司运营使用。

所谓“控”指得是可控的法律变更，《PPP合同指南》中所定义法律变更的“法律”是广义的法律，包括政策、法规、规章等；《指南》将法律变更区分为可控的法律变更与不可控的法律变更，可控的法律变更是指本级人民政府或是人民代表大会变更法律，而不可控的法律变更是指上级人民政府或是人民代表大会变更法律，不可控的法律变更属于政府应承担的合同风险，可控的法律变更属于政府的合同义务，因为PPP项目属于长期投资，本级政府有义务维持投资法制环境的稳定，如果本级政府变更法律导致PPP项目无法运作下去，政府方应负担违约责任。

    实施机构在PPP协议中所享有的权利，主要的有：实施机构自己受领或是指定不特定的第三人(一般是民众)受领项目公司所提供的服务，以及对项目和项目公司进行监管，其中又以监管为最重要且最核心的合约权利，具体内容说明如下：

实施机构应对于项目建设期的进度、质量，以及运营期的运营服务进行监管，其中又以运营服务的监管最为重要，监管的手段包括：建设期逾期违约金、建设期保函、隐蔽工程的查验、工程竣工验收、运营期有绩效考核办法、运营期保函、运营期大修查验、保修保函、停止付款、扣款、奖励等等。

对项目公司监管一般涉及以下几个环节：

1.  对人监管

所谓对人监管指得是对项目公司的主要股东进行监管，至于如何界定谁是主要股东？一般指得是对于项目的推进有主要影响力的人，因此中标联合体中，有钱、有经验有能力的股东，是实施机构主要管制的对象，而实施机构管制主要股东的原因在于，希望主要股东要真实的运作项目，而不只是挂名投标而已，因此一般采购文件或是PPP合同中约定，主要股东必对项目公司控股、限制股权转让、限制股权质押、必须取得经营权等四项要求，但是有的项目，社会资本方引进资金控股，或是项目如果没有适当的退出机制也会影响投资人的投资意愿，因此如何取得平衡而不过度的控管主要股东，也是很重要的课题，本书将在后续的章节中中深入的探讨。

2.  对钱监管

有关于对钱监管涉及到，对项目成本的监管以及对于钱用途的监管。

依据《财政管理办法》第20条的规定：“财政部门应会同行业主管部门做好项目全生命周期成本监测工作。每一季度前，项目公司应向财政部门和行业主管部门报送上一年度经第三方审计的项目运营成本详细资料。项目成本信息要通过PPP综合信息平台对外公开，接受社会监督。”以及第13条第5项的规定：“合同文本应当合理约定定价周期。在一个定价周期结束后，财政部门要会同相关部门依据上个周期的成本核算情况，重新确定下一个周期的定价和补贴标准。对于在项目定价周期内获得的超额收益，按照超额收益分享规则进行分享。”由上述的规定可知，实施机构机监督项目公司全周期成本的主要目的是为了监督调价以及分享超额收益，但是目前PPP合同中常见的调价公式，或是超额收益的分享机制，基本上都与实际的成本无关，因此《办法》第20条规定对项目公司的成本进行监管的目的为何，有待进一步讨论。

此外，PPP合同中一般也约定，项目公司的钱必须专款专用于项目，并且禁止项目公司转投资其他项目，至于实施机构的监管手段，是通过项目公司所提送的财务报表的进行监管，笔者认为实施机构以财务报表进行控管，是很难达到监管效果的，笔者一般建议实施机构与银行合作，由银行进行全项目资金流的控管会是比较有效的，至于具体如何合作，本书将在后续的章节中深入的讨论。

3.  对资产监管

由于PPP项目合作期间到期后，项目公司必须将项目资产移交给实施机构，也就是说项目资产最终是要回到实施机构的手上，因此实施机构为了确保自己的权利，一般会限制项目公司未经实施机构的同意，不得任意的转让、处分、出租、设定担保给第三人。

4.  对项目公司治理的监管

实践中常见对于项目公司治理的监管手段包括：实施机构的代表可以出席或是列席股东会、董事会，对于重大事项的决议有否决权，对于董事、监事、高级管理人员、公司章程的变动拥有知情权等。

由于PPP项目的投资金额高、项目范围大，项目上经常发生跨部门的事宜，因此需要成立项目指挥部以达到，跨部门的横向协调、统一事权、跳脱部门利益进行决策等目的，一般笔者建议项目指挥部下可以成立数个工作小组，每个工作小组的任务对应实施机构PPP合同中具体的权利与义务，这样安排各组的权责比较清楚，例如：付费小组、征地拆迁小组、项目审批小组、设计审查小组、相关设施移交小组、合同管理小组、建设期监管小组、运营期监管小组、项目公司监管小组等；不建议使用住建局小组、财政局小组、交通局小组、环保局小组等，这样编组就不需要成立指挥部，回到原本的政府组织运作即可。

PPP项目可否顺利推动，与项目指挥部的运作是否顺利息息相关，而项目指挥部是否可以运作顺利，与项目指挥部指挥官的层级高低，以及各工作小组的组长或是指挥部指挥官是否有奖惩权力有关；此外，项目指挥部和PPP中心是不一样的两种组织，两者区别如下表所示。                

                【图表6.3】项目指挥部与PPP中心的比较

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