PPP模式法律风险防范初探
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上海法律人 发表于:2016-10-24 18:24:21 浏览:550次
根据PPP综合信息平台统计,截至2016年2月底,全国各地共有PPP项目7110个,总投资额达到8.3亿元。笔者作为企业法律顾问有幸参与过河源迎客大桥项目、河源滨江二期项目、河源一中高中部项目、肇庆城市化道路改造项目等多个投融资项目的合同谈判和项目策划工作,本文以社会投资方(施工单位)的视角,结合当前实践,对PPP模式中可能存在的法律问题进行剖析,并提出一些法律风险防范措施。 PPP(PubliC一PrivatePartnership)主要指,政府与社会资本二者就基础设施、公共服务等方面构建起一种长时间的合作模式。在PPP模式中政府与社会资本各自承担不同的职责,一方面PPP中的价格制定和项目监管主要由前者负责;另一方面PPP中的设计、建设、运营以及相关维护则主要由后者负责,而其盈利则来源于使用者的付费以及政府补贴等。政府或其授权机构是PPP项目主导者,它通过提供多种优惠条件与政策吸引社会资本订立相关合同或特许经营协议,从而由他们进行基础设施建设运营与公共服务提供等,而政府则负责定价和监管工作,是项目的所有权人。社会资本方是与政府方签订PPP合同,共同出资组建项目公司进行项目建设,通过项目特许经营收回投资;是项目的实际投资人,但在PPP实践中,社会资本一般不会直接作为PPP项目的实施主体,而是针对该项目专门成立项目公司,由其作为特殊主体负责与政府签订相关合同并予以执行。目前,社会投资方一般由既有施工能力又有融资能力的施工单位(主办方)和金融机构共同组成联合体。如上文所言,PPP项目实施中要专门成立一个项目公司,它起到一个防火墙的作用同时又能更好的融资。从实践来看,该公司设立主要有两种方式:一是社会资本独资;二是社会资本与政府二者一起出资。但一般而言,在后一种方式中社会资本按规定出资比例要高于50%,从而使其能够有项目公司实际控制力及管理权。项目公司是依照法律规定于项目所在地成立的自负盈亏、自主运营的独立法人,其一方面是独立承担建设单位的法律主体责任,另一方面是承担建设单位相关职责,并直接参与项目管理与投资。PPP项目的融资方一般为商业银行、多边金融机构、出口信贷机构以及非银行金融机构(如信托公司)等。同时,根据项目大小和融资需求,融资方可以是一两家金融机构,也可以是由多家银行或机构组成的银团,融资方式包括股权、贷款、债券、资产证券化等。在一些大型项目,融资方通常也作为社会资本的联合体一方出资和融资。除上述参与方之外,PPP项目通常还涉及工程承包商、分包商、保险公司、专业运营商、原料供应商、产品或服务购买方,同时开展PPP项目还必须充分借助投资、技术、财务、法律、保险代理等方面的专业机构力量。 作为施工单位参与PPP项目而言,通常以施工方兼投资人身份出现,不但要面对传统施工模式中的各类主体,还需和信托基金、银行及其他共同投资方的交流,与政府方进行协商,不仅要承担施工风险还要承担投资风险,面临的法律风险复杂多样,风险防范工作尤为重要。1、项目建设没有法定审批程序或是没有合法建设依据。某些地方政府迫切想要发展经济,对项目审批程序不够完善甚至出现越权审批现象,导致上级部门难以通过,项目审计没有过关、投资方权益得不到有效保证等,严重者还出现项目被勒令停建、缓建。2、业主方无法兑现约定优惠条件。为了避免建设资金不足,政府通过采取减免税费、担保补贴、提升造价、投资补助等方式来吸引投资。然而,其所承诺的优惠条件可能触犯公共利益或是涉嫌违规而不被法律认可。此外,政府领导的变更,领导办事风格差异、执政目标差异以及职能结构的调整也对之前所承诺的优惠条件产生影响,致使成本增加。3、业主方履行义务时间延迟或运营补贴、回购款支付延后。当PPP合同所规定的付款期限到期时,政府或政府授权单位采用各类借口来推脱或延期履行回购义务,导致投资人难以获得预期投资利润,合同中的合理利益无法保证,严重妨碍了投资方的经营与管理。4、业主方回购项目后续能力不足或资金短缺。通常情况下,政府财政资金是PPP项目建设的主要资金来源,(目前政府付费模式或者可行性缺口补助模式居多,完全不需要政府付费的使用者付费模式PPP项目很少),如若政府负债太大或是回购财政资金无法满足需求,这无疑会严重影响项目回购能力,从而对投资人造成巨大损失。5、业主方不能兑现承诺或所习石若的运营补贴(回购)担保不具法律效力。PPP项目投资人按照合同约定履行义务以及投资回报的重要前提条件是政府所承诺的运营补贴。如若这一财政补贴无法有效兑现,则一定会对投资人的投资回报造成影响。6、PPP项目社会投资方资金周转不灵或资金借贷。在融资过程中,融资人或借贷人出现资金周转困难或是供应中止等情况,不但导致项目无法正常进行,还会导致PPP项目投资人出现违约行为,从而产生巨大法律风险与经济损失。7、其他施工项目固有的法律风险,如工程质量、安全、工期、分包、采购等风险。1、全面调查、分析项目,重点核查其立项审批手续是否完善与合法。收集全拟参与的项目信息之后,应做好全面摸底与调查工作,掌握项目的法规、政治、政策以及自然环境。第一,核查立项、项目筹备、审批等流程是否符合法律规定和地方现有政策法规,判断项目的合法性;第二,仔细研究论证项目,将项目所处的法律环境、经济支撑、影响程度与PPP模式运行的客观可行性相结合研究,若与我国相关法律相违背、审批手续不完善、立项结论未定、经济后援不稳定的项目严禁参与。投标前,编制《可行性研究报告》,(1)当地人民政府关于以PPP模式建设此项目的决议;(2)当地人大常委会关于以PPP模式建设此项目并将回购资金纳人同期财政预算决议;(3)当地财政局回购(运营补贴)该PPP项目出具的财政承诺函;(4)当地政府提供企业担保、土地抵押担保等的情形,以增强项目吸引力和投资人信心;(6)项目立项及可行性研究报告、项目规划、项目用地、项目环评及其他有关项目的合法性和保证顺利实施的审批文件等。2、仔细分析政府方的优惠条件,并核查是否合法与可行。第一,在项目谈判时,应核查政府方所提出优惠条件是否与项目实际情况相符;第二,优惠条件是否在法定权限内或政府授权内给予;第三,给予优惠条件不可与相关法律法规相违背;第四,应在第一时间内在合同中确认并留档保存;第五,对优惠待遇无法在规定时间内履行的可按违约处理,提出索赔。3、应全面掌握政府财政经济基础与实力,保证政府以及相关授权单位具备回购(运营补贴)能力。签订PPP合同前尽量详细掌握政府经济保障基础、实际财政资金情况、经济发展实力等方面内容,尽可能避免与发展潜力差、经济基础不强、经济基础匾乏、外部支援短缺以及行政级别过低的地方政府或其授权单位合作,以避免造成不可挽回的经济损失。4、针对业主方广泛开展市场资信调查,掌握政府及授权单位诚信守法度。通过调查业主方合约履行情况掌握其资信情况,通过分析项目实施负责人的性格特征、办事风格来掌握执政情况,从而挑选有风格、守诚信、严格履约的对象建立合作关系,以降低项目投资的风险。5、注重审核合同内政府回购(运营补贴)担保承诺,争取列人多重切实可行回购承诺。通常采用财政资金偿还担保、自然资源担保、固定资产担保、土地使用权担保、金融机构代为担保等方式。上述方法既能够单列也能够重置,力争将项目公司管理费、财务费用、投资款利息、工程回购款、违约金以及违约损失赔偿等内容都列人担保范围,并力争将投资人受益列人政府财政预算,通过地方人大决议或政府文件方式列人地方财政预算编制计划。6、特别重视特许经营权协议(特许经营权转授协议)中权利义务的设定。特许经营是PPP合同的核心内容,是社会资本方获得特许经营,取得运营补贴(政府补贴)的重要依据,特许经营的范围、期限、运营收益的来源、不足部分的补贴等都是关键条款。7、社会投资方在挑选融资机构时应谨慎小心,确保项目资金供应充足。在实施PPP项目时,不但要谨慎防范来自于业主方的法律风险,而且还应合理挑选诚信度良好的项目资金借贷方或其他联合投资方,确保在项目实施时资金不会出现延迟、断流等现象。此外,还应将资金断顿责任列人合同条款当中,对各个合作方的义务与违约责任进行详细说明。8、在项目谈判时,应尽量确保PPP合同中的重要条款都得到完善,并加强相应法律风险防范工作。合同中应明确写出对投资人有力的各项优惠条件、各类保证以及承诺,杜绝无效的口头约定;应适当将保险条款列人合同内容当中,从而将部分风险通过保险机构转移;应在合同中对政府方的职责尽可能罗列清楚,一旦政府违约,有助于追责;争取有利于投资人权利保护的争议管辖方式,以减少政府方面的阻挠或干预;应在合同中明确项目回购方式,尽可能选用股权回购方式,以杜绝重复纳税现象出现。9、投资人应对PPP项目投资建设合同中的相关条款进行严格执行,避免自己单方面出现违约行为或是违约赔偿事件。如若自己是投资人又兼施工方,则其需要履行的合同义务就会更为复杂,这就要求其在追求合同权益最优时,也必须履行好自身相应的义务,特别是牵涉到工程工期、安全以及质量等问题,必须依照合同相关要求来履行,确保项目竣工验收和顺利运营回购。 在PPP项目之花遍地绽放的大好时期,作为传统施工单位应抓住这一历史机遇,向上游投融资领域产业发展,实现企业转型升级。尽管PPP模式还处在探索发展阶段,法律机制尚不健全,但只要我们认真做好法律风险防范工作,就能在PPP盛宴中分一杯羹。版权声明：本文著作权归新NewPPP平台所有，新NEWPPP平台小编欢迎大家分享本文，您的收藏是对我们的信任，newPPP谢谢大家支持！
