在我国，公司尤其是上市公司中，由于公司控制权争夺而造成的公司股权变动和营运调整屡见不鲜。远有国美、近有万科，探究公司控制权分配这一问题有着重要的现实意义。落实到设立项目公司的PPP项目而言，PPP项目公司是政府与社会资本进行合作的重要载体，而社会资本在PPP项目的权利与义务又往往通过PPP项目公司来享有与承担。政府方除通过实施机构与PPP项目公司签署PPP项目合同来促使PPP项目顺利进展之外，还会通过出资代表作为项目公司股东，通过对项目公司的微观经营控制来促使项目公司履行对PPP项目投资、建设、融资、运营与维护、移交等义务。
PPP项目公司是政府与社会资本在基础设施、公用事业等领域进行深度合作、结成“婚姻”后的外在成果。囿于PPP项目的特殊性，政府方期望项目公司的股东结构能够稳定，这也有利于PPP项目实施目的的最大化实现，反之不仅不利于合作当事人目的的实现，而且会有损于公共利益。在项目公司中，作为股东的社会资本、政府方出资代表维系合作的因素有很多，例如共同利益、相互信任等。但是，股东之间的冲突无疑是客观存在的，而公司管理权的分配制衡机制无疑会缓解这样的冲突，使政府方与社会资本的合作关系能够维系下去。PPP项目公司控制权的分配是PPP项目合作的关键要素之一，同时也是实践中亟待解决的关键问题。本文将对PPP项目公司控制权分配这一问题进行分析与讨论。
公司控制或控制权涵盖了极为丰富的制度内容，体现了公司决策的形成过程和效力，是研究公司行为或公司组织领域的核心问题。近百年来，随着历史进程的演化，经济学家、法学家构建出不同的理论体系，同时也使得对控制权作精确的定义成为十分困难的事情。伴随着公司的力量不断延伸到世界各个领域，经过学者的不断探讨，一个基本共识得以形成：公司控制权就是公司治理的核心所在，而公司治理之实质则是公司控制权的分配。
1.公司控制权之定义
公司控制权是一种富含经济资源，是以公司独立人格为载体的经济性权利，通过控制经济资源而实现权力效应。从控制的内容上看，公司控制是指所行使的控制力作用于什么事情或什么事务，是指对一个公司的经营者或方针政策具有决定性的影响力，这种影响力可以决定一个公司的董事会的选任，决定公司的财务和经营者管理活动，甚至使该公司成为某种特定目的的工具。[1]北京大学教授甘培忠认为，公司控制权是从股东所有权中派生出来的经济性权利。公司控制权的正当行使，对公司企业的产生和发展发挥了关键的推动作用，有利于建立股东之间的信任基础，有利于提高公司运行的效率。而公司治理的核心是通过制度的方式保障公司控制权的正当行使。中国政法大学博士殷召良在《公司控制权法律问题研究》中提出，控制权是指对公司的所有可供支配和利用的资源的控制和管理的权力。控制权是一种被广泛运用的概念。但从法律的观点来衡量却又是一个比较模糊的概念。……控制权不是一种权利。因为在法律上权利应该由明确的规定，包括主体明确、内容明确和客体明确，权利产生于法律的明确规定或合法的契约的约定。……所以控制权是以所有权为根据的经营管理权。
我国《公司法》虽未使用公司控制权这一概念表述，但有关公司法的规范性文件中曾经使用公司控制权这一概念：
（1）2001年3月28日施行的《上市公司新股发行管理办法》第九条规定：上市公司申请发行新股，还应当符合以下具体要求：(一)具有完善的法人治理结构，与对其具有实际控制权的法人或其他组织及其他关联企业在人员、资产、财务上分开，保证上市公司的人员、财务独立以及资产完整；……(六)不存在资金、资产被具有实际控制权的个人、法人或其他组织及其关联人占用的情形或其他损害公司利益的重大关联交易；……
（2）中国证监会2004年发布的《关于规范上市公司实际控制权转移行为有关问题的通知》[2]和深圳证券交易所2007年发布实施的《中小企业板上市公司控股股东、实际控制人行为指引》[3]规定了善意使用控制权的法定义务。
（3）中国证监会2006年发布的《上市公司收购管理办法》第八十四条规定：有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（五）中国证监会认定的其他情形。
2、公司控制权的权力属性
公司控制权是一种权力，利用这种权力可以选任公司的董事会成员和其他高级管理人员，决定公司经营方略、财务和其他经营事务；政府管理部门出于公共政策需要也可以对公司行使某种控制权甚至可以决定公司的生死存亡。[4]
美国法律研究院颁布的《公司治理原则：分析与建议》指出“公司控制权是指直接或间接地对公司的管理或经营政策施加控制性影响的权力，”明确地指出公司控制权是一种影响力，而明确了公司控制权的权力本质。[5]
3.公司控制权存在的形态
伯利和米恩斯在《现代公司和私有财产》一书中将公司控制划分为五种形态，并将其与所有权的关联作为阐释的理论根基，它们分别是（1）通过近乎全部所有权实施的控制；（2）多数所有权控制；（3）不具备多数所有权，但通过合法手段而实施的控制；（4）少数所有权控制；（5）经营者控制。
中国证监会2006年发布的《上市公司收购管理办法》第八十四条规定：有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（五）中国证监会认定的其他情形。虽然这项规定只是针对上市公司做出的概念界定，但是也有助于我们从法律规范角度认识理解公司控制权之存在形态。
4.公司控制权分类
（1）以所有权为基础的控制
公司法人“所有权”可以分为两部分：收益索取权和公司控制权。所有权在公司控制方面表现为在公司股东会上的表决权，而收益索取权则是公司产权的核心。[6]尽管出现了管理层对公司的决策、管理、监督等权力日趋扩大的情况，但所有权作为控制的基础与源泉仍然没有动摇。控股是最典型、最经典的对公司进行控制的形式，现实中，实现控制的持股比例并没有统一的标准，但在大型公司中，为获取多数所有权所需的投资额十分巨大。此外，还有间接控股、转投资和相互持股、国有资产授权经营、国有资产划拨等形式。
（2）不以所有权为基础的控制
主要可分为两类，即法律授权或特许的控制与合同安排的控制。法律授权主要指法律可以规定特定团体或机构对公司进行控制，这主要是为了某些特定团体的利益或者为了社会公共利益。主要变现为清算组或者破产管理人对公司的接管、公司组织机构中必须有职工代表以及法律所授予的行政机关对公司的审批和管理、司法机关的生效判决。合同的控制，主要是通过公司股东协议、公司章程、公司规章制度来规定出资股东对公司管理权的分配。
综上，笔者认为，公司控制权从本质上讲，可看作是公司投资人对投入公司的物质资源和人力资源的集合管理与控制；从形式上讲，公司控制权是公司投资人各方利益冲突、均衡后的产物，即表现为公司内部的经营决策权、人事权、财务管理权、收益分配权等。
股东与公司经营者对公司控制权是通过公司治理机构的控制来进行的。所谓公司治理结构，我国著名经济学家吴敬琏在《现代公司与企业改革》一文中指出：“所谓公司治理结构，是指由所有者、董事会和高级执行人员即高级经理人员三者组成的一种组织结构。在这种组织结构中，上述三者形成一定的制衡关系。通过这一结构，所有者将自己的资产交由公司董事会托管；公司董事会是公司的最高决策机构，拥有对高级经理人员的聘用、奖惩以及解雇权；高级经理人员受聘于董事会，组成董事会领导下的执行机构。”中国上市公司协会首任会长陈清泰在《建立现代企业制度是国有企业改革的方向》一文中指出：“现代公司治理结构就是形成这样的机制：所有者通过法定形式进入企业行使职能，通过企业内的权力机构、决策机构、监督机构和执行机构，保障所有者对企业的最终控制权，形成所有者、经营者和劳动者之间的激励和制衡机制，建立科学的领导体制、决策程序和责任制度，使三者的权利得到保障、行为受到约束。”
《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》中明确说明：“公司法人治理结构是公司制的核心。要明确股东会、董事会、监事会和经理层的职责，形成各司其职、协调运转，有效制衡的公司法人治理。所有者对企业拥有最终控制权。董事会要维护出资人权益，对股东会负责，董事会对公司的发展目标和重大经营活动作出决策，聘任经营者，并对经营者的业绩进行考核和评价。发挥监事会对企业财务和董事、经营者行为的监督作用。”因此，概括而言，公司治理结构是建立在出资者所有权与法人财产权分离的基础上，企业内外部的所有者，经营者和监督者及其它利益相关者之间的权利制衡机制、激励约束机制及市场机制的一种制度安排。[7]
综上，笔者认为，根据《公司法》等法律的规定，我国有限责任公司公司法人治理采用“三权分立”的结构模式，即由股东组成股东会，并由其选举董事组成董事会，把公司法人财产权委托给董事会管理，董事会代表公司运作公司法人财产权并聘请经理等高管具体执行，同时股东会与公司职工民主选举产生监事组成监事会，由其监督董事会、高管行使职权。公司控制权就是公司的股东与经营者通过公司股东会、董事会、监事会、经理层等之间的权力、责任分配与运行来实现。
1.应根据政府与社会资本进行合作的目的、双方在PPP项目中承担的责任与风险作为PPP项目公司控制权分配原则
(1)根据政府与社会资本合作的目的，政府方出资代表原则上不应对PPP项目公司实现控制
政府和社会资本采用PPP模式建立合作关系有各自不同的目的：
1）对于政府方而言：PPP模式有利于激活社会资本，有利于减少政府负债、有利于提高公共服务供给效率。政府方希望通过PPP模式，使社会资本更多地参与到项目中，在减轻政府初期建设投资负担和风险的前提下，能将社会资本在投资建设中更有效率的管理方法与技术引入到项目中来，还能有效地实现对项目建设与运行的控制，从而有利于降低项目建设投资的风险，提高基础设施和公用事业项目的服务质量。
2）对于社会资本而言：PPP模式使得社会资本有机会进入原本由政府负责投资、建设、运营与维护的基础设施和公用事业项目领域，并可以获得长期、稳定的投资回报。
笔者认为，从政府方与社会资本采用PPP模式可以看出，政府方之所以选择社会资本合作，主要是要发挥社会资本在PPP项目中的投资、建设、融资、运营与维护等各方优势，以提高PPP项目的服务供给效率和服务质量。基于这一目的，必须给予社会资本对PPP项目公司的充分自主经营权，而非与社会资本争夺PPP项目公司的控制权。也正是基于之一原则，2014年12月30日，财政部颁布的《PPP项目合同指南（试行）》规定：项目公司可以由社会资本（可以是一家企业，也可以是多家企业组成的联合体）出资设立，也可以由政府和社会资本共同出资设立。但政府在项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权。在财政部《PPP项目合同指南（试行）》颁布后，地方政府也颁布了相应配套性规定，但各地方政府在是否明确政府出资比例限制这一点上并不相同。有的并未对此进行限制，而东营[8]、山东[9]、池州[10]、浙江[11]等省市却明确指出政府在项目公司中的持股比例应当低于50%。因此，在确定PPP项目公司政府方出资代表持股比例时，应注意遵守地方法规的规定。
综上所述，通常情况下PPP项目公司的股权设置需要满足“政府在项目公司中的持股比例应当低于50%且不具有实际控制力及管理权”。
（2）根据政府方与社会资本在PPP项目中承担的风险与责任不同，应允许社会资本对PPP项目公司享有控制权
我国规范性文件已对PPP项目中政府方与社会资本各自应承担的风险进行了划分，2014年9月23日，财政部颁布的《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金[2014]76号）指出在风险分担方面，项目设计、建设、财务、运营维护等商业风险原则上由社会资本承担，政策、法律和最低需求风险等由政府承担。[12]2014年12月2日，发改委颁布的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）规定，原则上，项目的建设、运营风险由社会资本承担，法律、政策调整风险由政府承担，自然灾害等不可抗力风险由双方共同承担。笔者认为，正是由于社会资本承担了项目设计、建设、财务、运营维护等商业风险，这些风险控制需要通过对项目公司经营决策权、人事权、财务管理权、收益分配权等的控制与实施来实现，因此，应给予社会资本对PPP项目公司充分的自主经营权，也即控制权。
（3）社会资本对PPP项目公司享有控制权的例外，政府方出资代表可以要求对PPP项目公司经营中涉及公共安全与公众利益事项享有一票否决权
如本文三.1所述，政府方与社会资本采用PPP模式进行合作主要是为了以提高PPP项目的服务供给效率和服务质量。涉及到PPP项目持续与稳定运营等事项时，这些事项既是政府本应承担的公共管理与服务职责，也因为关系到社会大众的利益，必然会涉及公共安全与公众利益，此时如果完全允许社会资本自主经营与决策，而不加以限制，显然不符合政府方采用PPP模式的初衷，也不符合政府方应承担的职责，此时应允许政府方出资代表对此类事项享有一票否决权。
如上文所述，公司控制权主要通过公司治理结构来现实，即通过股东会、董事会、监事会和经理层的选举与职责界定，来具体分配公司的经营决策权、人事权、财务管理权、收益分配权等。
1、PPP项目公司的股权结构、决议机制及政府方出资代表的一票否决权
目前PPP项目实务中PPP项目公司的主要类型是有限责任公司，其股东结构按照出资比例可分为三类：第一类是社会资本全资控股。对于相对比较成熟、易于监管的项目，由由资金与运营实力的社会资本全额出资设立项目公司，全资控股，避免股权结构复杂化；第二类是政府出资代表象征性参股。政府为了获得一票否决权和知情权，象征性地出资较小的比例，一般在5%—10%左右；第三类是政府出资代表实质性参股，一般在10%—40%。由政府和社会资本共同出资满足项目资金需求，这就需要考虑到地方政府财力、项目规模、项目自偿率等多种因素，做好财务方案的平衡，来确定合适的股权比例。[13]需要注意的是，PPP模式的核心在于公私合作，而控制权让渡给社会资本越多，其私有化特征越强，进而社会资本承担风险成本越高，所获收益越大；反之，PPP项目公司中控制权让渡给政府方出资代表越多，社会资本收益、处分的权利也就越少。换言之，特定的公共项目选择何种PPP模式，就决定了项目公司中控制权的分配，但原则上，政府方出资代表在项目公司中的股权比例和控制权配置都不宜过多。从笔者了解的情况来看，第一种类型由社会资本全资控股的类型较少，大部分是采用第二种类型和第三种类型。
在采用第二种类型和第三种类型中，股东会的表决机制有采用二级表决机制的，也有采用三级表决机制的。例如笔者提供法律服务的某项目，其股东会表决机制分为三级：一般事项由代表二分之一以上的表决权的股东通过；特别事项（如作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式、延长经营期限、制定和修改项目公司章程、对外担保、股权质押的决议）需要由代表三分之二以上表决权的股东通过；特别重大事项（涉及到民生保障、社会稳定且影响公众利益、公共安全、项目公司股权变动等）由全体股东一致通过。但无论是二级还是三级表决机制，笔者认为，都应当允许政府方出资代表对特别重大事项（涉及到民生保障、社会稳定且影响公众利益、公共安全等）享有一票否决权，反之，除此之外，也不应扩大政府方出资代表的一票否决权事项范围。
2、PPP项目公司的董事会结构、决议机制及政府方出资代表委派董事的一票否决权
目前的PPP项目中，董事会的组成原则基本上是基于股东比例来分配各方委派的董事，但在政府出资代表行政性参股或实质性参股的情况下，政府方为了避免社会资本完全控制董事会，在委派董事人数上并不完全遵循股权比例。例如笔者提供法律服务某项目，政府方出资代表持项目公司10%股权，社会资本联合体持项目公司的90%股权（两联合体成员分别持有60%和30%股权），董事会由五名董事组成，在分配董事成员时，政府方出资代表提名两名董事，社会资本共提名三名董事，其中持60%社会资本提名两名，持30%股权的社会资本提名一名，董事长由持60%股权的社会资本提名，副董事长由持10%股权的政府方出资代表提名。
董事会的决议机制为为一人一票，笔者认为，一般情况下董事会的所有决议事项均应当由三分之二以上的董事通过。但笔者也遇到比较特殊的情况，政府方出资代表要求对制订项目公司增加或者减少注册资本方案、发行债券方案、拟定项目公司合并、分立、解散或者变更公司组织形式以及延长经营期限方案采用董事会一致通过。并且政府方出资代表委派的董事对项目公司经营中涉及影响公共利益或公共安全的事项拥有一票否决权。笔者认为，政府方出资代表委派的董事之一票否决权应与政府方出资代表委派的股东代表享有的一票否决权相对应，应仅限于公共利益或公共安全的事项，不应扩大化。
3、PPP项目公司的监事会结构与决议机制
监事会是项目公司的监督机构，依法行使监督权，确保项目公司依法经营，维护股东利益。笔者认为，一般情况下，监事会没有特别重大事项需要一致同意，监事会可以采用全体监事的半数以上或三分之二以上通过。
4、PPP项目公司的经营管理层、职权及政府方出资代表的资金监管权
PPP项目公司经营管理层除董事会外，主要成员由经理、副经理、财务负责人、财务副负责人组成。项目公司经理，一般由社会资本提名。副经理可以社会资本提名，也可由政府出资代表提名，具体而言，如果政府方出资代表为象征性参股的，一般由社会资本联合体成员中持股相对少的一方提名，如果政府方出资代表为实质性参股的，则一般由政府方出资代表提名。按照相关法律规定，经理在董事会授权范围内开展项目公司具体的日常经营管理工作，副经理协助经理进行工作。项目公司财务总监一般由社会资本委派，财务副总监一般由政府出资方代表委派。正副经理和正副财务总监应由董事会聘任。
在目前的PPP项目实务中，政府方出资代表对于项目公司经营决策权、人事权、财务管理权、收益分配权等除通过上述公司治理机构来完成外，对于财务管理权还会设置具体的财务管理制度来进行控制。政府方出资代表为了监督社会资本对项目公司资金的专款专用，确保项目顺利进行，一般均要求对项目公司资金进行监管。一般情况下，政府方出资代表资金监管方式有三种：第一种为事后监管，通过向项目公司提名副经理或财务副总监对项目公司资金使用行使知情权，要求项目公司每月向其提名的副经理或财务副总监提供财务周报、月报、年报，以对项目公司资金的专款专用进行监管。第二种方式为事中监管，要求项目公司赋予其提名的副经理或财务副总监对资金的使用有签字权，即项目公司一定限额以上资金需经过副经理或财务副总监签字确认方可支出。第三种方式为事前监管，即要求其提名的副经理或财务副总监与社会资本提名的财务总监一起担任项目公司的全部银行账户的联合签字人，并且作为联合审批人批准全部的现金收纳与支出，包括网上银行付款。
笔者认为，采用第二种方式较能兼顾政府方资金监管目的与社会资本对项目公司的自主经营权。采用第一种方式，不利于政府方出资代表对资金的监管，在实务中会导致资金监管不力，难以达到政府方出资代表对监管资金要求专款专用的监管目的。采用第三种监管方式过于严格，一定程度上会影响社会资本对项目公司的自主经营权。因为此种情况下，任何一笔支出没有政府方出资代表签字，均无法完成支付，就意味着项目公司日常办公费用，包括购置电脑、打印机等日常支出，都需要得到政府方出资代表的同意，会在一定程度上降低项目公司的经营效率，影响社会资本对项目公司的自主经营权。当然，在PPP实务中，究竟采用何种资金监管方式，还应综合项目性质与双方诉求来具体设置。
由于PPP项目参与双方的特殊性，PPP项目公司与一般公司不同，其股东一方是代表公权力的政府方出资代表，因此一般公司的控制权分配不能完全适用于PPP项目公司。具体而言：
1．政府方为了吸引社会资本进入公共服务领域，往往愿意让渡大部分控制权给社会资本，因为其更为看中的是社会效益而非经济效益，因此在项目公司控制权的争夺上不如社会资本那么强烈。换句话说，在一般的公司中，投资人根据出资份额享有股权比例，公司控制权的分配与股权比例大体相同，但在PPP项目公司中控制权的分配不必然等同于公私双方的股权比例。
2．由于PPP项目多为基础设施和公用事业，大多关系公共安全与公众利益。因此为了保证公共安全与公众利益，政府方出资代表作为公共部门理代表应承担对社会资本的监管责任，纠正社会资本在逐利因素作用下的决策弊端，进一步提高项目公司的效率与质量，以实现社会效益的最大化，进而最大程度上避免PPP模式下公共产品服务的缺陷，因此往往要求对涉及到民生保障、社会稳定且影响公众利益、公共安全等事项享有一票否决权。
3．PPP项目公司中，政府方出资代表为保证社会资本将对PPP项目的投资融资资金用于本项目，往往要求对项目公司资金进行监管。另社会资本比政府方出资代表掌握着更多的产品、服务质量及成本信息。因此，要想建立完善的监管框架，施行有效的监管手段，需要建立有效的激励与约束机制，为社会资本提供激励。公共部门的激励性监管机制主要包括价格监管、质量监管和服务监管等。[14]此外，政府方也应该控制社会资本因拥有的垄断地位所享有的收费权，即监督控制其服务收费、定价机制和调价机制。
综上所述，PPP项目中，社会资本具有逐利性，政府则更多地考虑公共利益，这种矛盾将长期存在PPP项目的进程中。而囿于PPP项目的复杂性，对于项目公司的股权结构设计、控制权配置并没有普遍性的法则，合作各方需要综合考量监管政策、融资能力、行业特点等众多因素，对PPP项目公司做出合理的控制权配置与公司治理结构安排，进而为PPP项目的顺利推进保驾护航。
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