PPP实务——联合体的法律分析
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人和人律师事务所 发表于:2016-11-09 10:29:06 浏览:626次
PPP项目具有综合性、长期性、投资大的特点，其全生命周期涵括了融资、施工建设、运营维护等阶段，单一的投资人一般不具备全流程的运作能力。因此各方社会资本出于资源整合、优势互补的考虑，按照各自的资源、资质优势组建联合体，分工参与完成具体PPP项目，是提高整体竞争力，分散经营风险的一种必然选择。《招标投标法》第三十一条规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标”。《政府采购法》第二十四条规定：“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购”。以上是组建联合体的法律基础，需要注意的是两者对联合体成员的主体资格要求不一致，《招标投标法》中，联合体成员须为法人或其他组织，而在《政府采购法》中，自然人可以作为联合体成员。在实践中，PPP项目采购社会资本方依照《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》的规定进行，其制定的依据是《政府采购法》，因此PPP项目原则上允许自然人作为联合体成员，但是政府为了确保中标社会资本方的实力，一般会在招标文件中明确要求联合体成员为公司法人。招标人根据项目特点而要求的资格条件并非是对联合体所有成员的要求，投资人联合体的部分或某个成员符合这种资格条件即可。为了增加联合体的整体竞争力，在选择联合成员时，应结合招标文件中的资质要求来选择具有相应能力的不同专业分工的合作伙伴。PPP项目并不限制相同专业分工的企业组建联合体，但在实践中施工企业因自身资质不够而想通过“搭车”高资质联合体成员承接业务的现象屡见不鲜，为了避免这种现象，《政府采购法实施条例》及《招标投标法》均有规定，联合体中有同类资质的供应商按照联合体分工承担相同工作的，应当按照资质等级较低的供应商确定资质等级。联合体既不是法人组织，也不是合伙企业，不需要到工商部门登记，是一种以联合体协议为基础的合作关系。联合体在投标过程中，是作为一个完整的投标人，其内部成员的任何变更，如成员的增减替换将导致原来联合体的不复存在，《招标投标法实施条例》第三十七条第二款规定：“招标人接受联合体投标并进行资格预审的，资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效”。因此，在整个投标阶段，自递交资格预审文件开始一直到PPP项目合同签订的全过程中，如果有投资人联合体成员因故退出，将会造成投标无效的结果。联合体对招标人的连带责任范围上包括了整个中标项目的各个方面，时间上覆盖了中标项目的全生命周期，在此过程中，投资人联合体成员除了按照业务专长进行内部分工合作外，还要对其他成员在全生命周期内可能的责任，共同向招标人承担连带责任。对政府而言，连带责任可以增加项目实施过程中社会资本的担保能力，但对联合体各成员而言，显然是一种沉重的合同负担。联合体成员能否按照各自职责分工和对应的时间段来承担责任是个值得探讨的话题。比如，负责设计、施工的联合体成员，通过联合体投资人协议或PPP协议中的特定条款予以明确约定,在项目竣工验收之后，就不再承担连带责任。联合体本身仅是一种合同关系，不具有法人资格，不具备签订合同的法律资格，因此只能以联合体各方自己的名义，共同与招标人签署协议。在实践中PPP项目一般会要求中标社会资本方与政府出资代表成立项目公司负责具体实施项目，因此在联合体中标后，联合体各方首先会以自己的名义与政府指定的实施机构草签一份合作框架协议明确主要权利义务，待项目公司成立后再以项目公司的名义和实施机构签订正式的PPP项目协议，各联合体成员作为项目公司股东参与项目。在实践中联合体所有成员是否均需要作为项目公司的出资人（股东），是颇有争议的问题。特别是当国有的勘察设计、工程施工单位作为联合成员时，其主要目的是获得设计、施工业务，而并非作长期股权投资。此类成员不持有项目公司股权，仅以联合体成员身份存在，方便退出；如果成为项目公司股东，退出就必须履行国有资产交易审批、进场交易等程序，将会增大项目运作成本。《招标投标法》和《政府采购法》及相关的实施条例均未对联合体成员出资义务有明确规定。但交通运输部《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》第二十条第二款规定：“以联合体形式参加投标的，共同投标协议应当明确约定联合体各方的出资比例、相互关系、拟承担的工作和责任”，虽然要求各方明确出资比例，但并没有明确出资比例的下限，可否是1元？甚至是0%？笔者认为从法律逻辑上分析，若联合体协议中未约定出资比例，不负责投融资义务的联合体成员（如施工企业）可以不出资入股项目公司。因为联合体成员不入股并不代表退出联合体，其仍然以中标人身份与实施机构签订PPP合同，负责建设项目并对联合体承担连带责任。但在项目实操过程中作为政府方若不要求所有成员持股，将导致对联合体成员的不可控性，特别是施工企业前期未投入资金，在项目建设完成之后立即退出，作为联合体成员的连带责任不足以实现PPP项目要求的风险共担原则。因此政府在采购社会资本方时可以要求联合体所有成员均应出资并在联合体协议中写明出资比例。在招标文件中会明确要求，以联合体形式投标的，由牵头人统一代表联合体各成员负责处理与招标投标有关的一切事务，负责合同签阶段的主办、组织和协调工作。但对于联合体牵头人是否必须是控股股东或第一大股东，无论《招标投标法》，还是《政府采购法》及相关的实施条例，均未做出要求。但有些行业部门有特别规定，如交通运输部《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》第二十条第三款规定：“联合体的控股方为联合体主办人”。因此，在经营性公路PPP项目中，联合体不仅为第一大股东，且需要对项目具有控股地位，一般认为需要持股50%及以上。各方社会资本，特别是勘察设计、工程施工单位，在按照各自的资源、资质优势分工参与完成PPP项目具体工作之后，有退出的现实需求。并且对项目而言，具有不同优势的联合体成员也需要随PPP项目进程而进退，如在运营阶段，施工企业并不具备运营管理的经验和优势，若其继续充当股东，可能因专业水平的不足而增大决策成本和决策风险，提前退出是较为理智的选择。2016年8月30日发改委发布的《关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》(发改投资[2016]1744号)中提出构建多元化退出机制，包括推动PPP项目与资本市场深化发展相结合，依托各类产权、股权交易市场，通过股权转让、资产证券化等方式，丰富PPP项目投资退出渠道，为社会资本退出指明了方向。政府正致力于培育多元化、规范化、市场化的退出渠道，目前常见的方式为到期移交、提前终止、股份转让，前两种方式是由项目本身的生命周期和现实情况决定，而股权转让方式是联合体成员自主选择退出，其发生最为普遍。《PPP项目合同指南（试行）》关于“股权变更限制”一节中指出，虽然项目的直接实施主体是项目公司，但项目的实施仍主要依赖于社会资本自身的资金和技术实力。项目公司股权结构发生变化，可能会导致不适格的主体成为PPP项目的投资人或实际控制人，进而有可能影响项目的实施。因此，为了确保在社会资本履行完其全部出资义务之前不得轻易退出项目，实践中一般会通过设定锁定期或限定转让对象来限制股份转让。锁定期是指限制社会资本转让其所直接或间接持有的项目公司股权的期间。锁定期的期限需要根据项目的具体情况进行设定，特别是建设阶段，社会资本将项目公司的部分或全部股权转让给不符合项目所需资格条件的主体，将有可能直接导致项目无法按照既定目的或标准实施。因此常见的锁定期是自合同生效日起，至项目开始运营日后的一定期限（通常至少直至项目缺陷责任期届满）。除锁定期外，在一些PPP项目合同中还可能会约定对受让方的要求和限制，例如约定受让方须具备相应的履约能力及资格，并继承转让方相应的权利义务等。在一些特定的项目中，政府方有可能不希望特定的主体参与到PPP项目中，因此可能直接在合同中约定禁止将项目公司的股权转让给特定的主体。联合体是发挥PPP模式的制度价值、促进PPP项目落地实施的一种有效形式，但在实践中面临着很多法律问题。只有不断创新完善联合体相关制度，才能尽最大可能地整合各社会资本的资源优势，提高社会资本投资回报，减少政府支付责任和风险。
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