PPP那些事财政部特色PPP之开山之作---113号文


来自:建设工程PPP争议解决FIDIC合同     发表于:2016-11-14 11:16:09     浏览:389次

本文是2014年12月15日首发“法律图书馆”。

现在再次发公众号:lijizhong_007_007供参考

[摘 要] 笔者尝试谈谈学习财政部《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财金〔2014〕113号文)的体会。

[关键词] 财金[2014]113号 物有所值 PPP项目 PPP模式 政府和社会资本合作模式

一、引言

2014年12月4日财政部和发改委同时就PPP发枪,出台发布3份PPP文件,为2015年的PPP项目落地打响了发令枪。想必住建部偷着乐,原建设部早在2004年颁布126号文就提出要在市政公用领域推行特许经营制度,毫无疑问是住建部首发PPP第一枪。以前,大家都在谈要不要PPP,三枪之后,现在则到了如何PPP(实操阶段),毫无疑问,财政部《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(以下简称财金〔2014〕113号文)出台对“政府和社会资本合作模式”(PPP模式)项目实际操作产生积极正面推动作用。

二、按照中国目前法律规定PPP项目应该适用《中华人民共和国招标投标法》

财金[2014]113号文第一条开宗明义“为科学规范地推广运用政府和社会资本合作模式(Public-Private Partnership,PPP),根据《中华人民共和国预算法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国合同法》、《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发〔2014〕43号)、《国务院关于深化预算管理制度改革的决定》(国发〔2014〕45号)和《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金〔2014〕76号)等法律、法规、规章和规范性文件,制定本指南。”未提《中华人民共和国招标投标法》,这不是财金[2014]113号文主笔的疏忽而是蓄意。

财金[2014]113号文第十一条“(七)采购方式选择”明确“项目采购应根据《中华人民共和国政府采购法》及相关规章制度执行,采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应根据项目采购需求特点,依法选择适当采购方式。”明确规定PPP项目适用《政府采购法》,这是财政部的一贯的观点,先前的财金[2014]76号文规定地方财政部门应当会同行业主管部门,按照政府采购规定选择项目合作伙伴。

笔者认为,法律适用问题是重大问题,财政部将PPP纳入《政府采购法》符合中国法律(包括《政府采购法》)吗?笔者的观点,将PPP项目纳入《政府采购法》不符合现行中国法律规定。

为什么有人将PPP项目纳入《政府采购法》调整?笔者认为,原因复杂。作为中华人民共和国执业律师,本文仅仅从法律角度分析原因。

首先,主张PPP项目适用《政府采购法》人士不清楚PPP项目并不是“政府投资项目”。

(一)国际实践证明PPP项目不是政府投资项目。

1、PPP模式中典型的BOT 是发展中国家的领导人提出的概念。1984年土耳其首相厄扎尔决定引入民间资金兴建基础设施并制订了世界上第一个BOT法(土耳其法律No.3096),首次使用了BOT(Build-Operate-Transfer)的称谓,后来这一缩略词成为该模式的通行语。BOT 强调“民间投资、用者偿还”,政府无须投入财政资金就可向公众提供服务并且不构成政府的外债和内债,但政府要提出奖励计划以吸引民间投资,例如免税等。

2、2014年10月23日发布的《第二十一届APEC财长会联合声明》附件A《APEC区域基础设施PPP项目实施路线图》明确“考虑到APEC区域巨大的基础设施需求和公共部门有限的财政资源,PPP提供了一个新的、有别于传统政府采购模式发展基础设施的可行模式”,传统的政府采购模式无疑是政府投资项目。

3、英国PPP模式最佳实践表明PPP项目是“私人融资”项目,PFI现在是PF2是也。

(二)财金[2014]113号文第二十四条明确“政府和社会资本合作项目”(PPP项目)不是“政府投资项目”。

财金[2014]113号文比比皆是“政府和社会资本合作项目”,何为“政府和社会资本合作项目”?按照财金[2014]76号文关于PPP定义(解读),其实我们可以将“政府和社会资本合作项目”置换成“PPP项目”。那问题来了,PPP项目是政府项目吗?PPP项目是政府投资项目吗?PPP项目是私人投资项目(非政府投资项目)吗?财金[2014]113号文第二十四条明确“项目融资由社会资本或项目公司负责。社会资本或项目公司应及时开展融资方案设计、机构接洽、合同签订和融资交割等工作。财政部门(政府和社会资本合作中心)和项目实施机构应做好监督管理工作,防止企业债务向政府转移。”充分表明PPP项目是“非政府投资项目”。政府能否“根据项目情况,通过投资补助、基金注资、担保补贴、贷款贴息等多种方式,支持社会资本参与重点领域建设”(国发[2014]60号文)将PPP项目认定为(转变)为“政府投资项目”?笔者的观点,如此认定不妥。

其次,主张PPP项目适用《政府采购法》人士无视中国法律规定。(1)主张PPP项目适用《政府采购法》的人士忽略(忘了)《政府采购法》第四条“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法”之规定!(2)主张PPP项目适用《政府采购法》的人士忽略(忘了)《政府采购法》第二条第四款、第五款及第六款对货物、工程和服务的定义“本法所称货物,是指各种形态和种类的物品,包括原材料、燃料、设备、产品等。本法所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。本法所称服务,是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。”将一项工程采购解释为服务采购是闭着眼说话,有点点无赖哦。(3)财政部政府采购管理办公室主任的观点十分典型:在第六届“中国-亚行知识共享平台:深化公私合作”研讨会上有个主题发言,该主任观点“按照政府采购规则选择PPP合作方是国际通行做法”。笔者对该主任的观点不表示异议,国际上确实是将PPP项目纳入政府采购的。言必称国际惯例可以但不要忘记中国国情和法律规定。中国《政府采购法》第二条第二款明确“政府采购”内涵为“本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为”由此我们可以得出结论:判断货物、工程和服务是否纳入政府采购的标准是否使用“财政性资金”!该主任称“各国实践表明,PPP付费方式及合同类型大体分为两类:一类是政府付费,也就是公共采购,包括公共产品、公共工程和公共服务;另一类是使用者付费,也就是特许经营。因此,国际上普遍将服务和工程特许经营权的授予视为政府采购公共服务的一种方式,并将其纳入政府采购制度监管,而不是单纯地将其作为一种基础设施和公用事业的融资方式。”笔者认同确实是事实,但是按照中国《政府采购法》分析,由于“使用者付费”的PPP项目也就是特许经营项目政府并没有财政性资金投入,PPP项目还款来源为终端用户付费而非政府资金,将“使用者付费”的PPP项目纳入政府采购范畴不妥。

再次,主张PPP项目适用《政府采购法》人士不懂PPP项目为什么要适用《招标投标法》。法律包括《政府采购法》明确规定工程采购必须适用《招标投标法》,这是无异议的,工程项目为什么要进行适用《招标投标法》进行公开招投标?相关的招标投标法律规定不是从“融资”(钱)角度来规定的(在此不展开)。

最后,鉴于“《招标投标法》强调工程建设项目,《政府采购法》强调使用财政性资金。二者适用于大多数PPP项目,但有些PPP项目并非工程建设项目,故不应适用《招标投标法》;有些PPP项目是用户付费,或无法判断是否属采购范围,不应适用《政府采购法》。实践中,两部法律都以公开招标为主要方式,整个招标过程过于严格,对长达十几、几十年的合同,没有给政企双方足够的协商空间。”(王守清语),笔者十分赞同专家见解。笔者也认为《招标投标法》更适合工程采购的传统模式而不适合PPP项目。故要修法。修法远远不够,要尽快出台PPP专门法律。

三、结合本土实践学习国外最佳实践

财金[2014]113号文第一条“为科学规范地推广运用政府和社会资本合作模式(Public-Private Partnership,PPP),根据《中华人民共和国预算法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国合同法》、《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发〔2014〕43号)、《国务院关于深化预算管理制度改革的决定》(国发〔2014〕45号)和《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金〔2014〕76号)等法律、法规、规章和规范性文件,制定本指南。”未提《中华人民共和国招标投标法》笔者可以理解,但是通观财金[2014]113号内容,可以得出结论:财金[2014]113号文主笔参照了国际实践无疑。财金[2014]113号文内容包括附2名词解释充分证明了“令人欣喜的是,克强总理和楼部长目前在积极推动第三波PPP,而且表面看是真正与国际接轨的一波,以求吸引社会资金、减少政府债务、进行财税预算改革”是有充分的理由的。

笔者认为财金[2014]113号文关于“项目公司股权情况主要明确是否要设立项目公司以及公司股权结构”及第二十三条“社会资本可依法设立项目公司。政府可指定相关机构依法参股项目公司。项目实施机构和财政部门(政府和社会资本合作中心)应监督社会资本按照采购文件和项目合同约定,按时足额出资设立项目公司”之规定有点点混乱。第二十三条是三段话,牵涉到至少三个以上主体,“相关机构”是何机构?是否就是“项目实施机构”,何况“项目实施机构”同“政府”还是有区别的。根据中国公司法来理解,二十三条如此规定有点点混乱,法律关系不清,存在利益冲突。笔者不敢妄下结论,称财金[2014]113号文参照英国最佳模式,但是笔者结合英国最新规定(也不新了)谈谈英国项目公司股权结构(股权投资)问题。

二十年来,公私伙伴关系在英国取得了巨大的成功,在英国大多数公私合伙项目采取的私人融资项目(PFI)来进行的。英国在同私人部门以伙伴合作提供公共基础及服务及体制创新方面一直保持着引导者(领先)地位。然而,事实上在英国,公私伙伴项目也不是都取得了成功。由于损耗、僵化及缺乏透明性,PFI日益失去了光泽(吸引力)。2012年12月5日,英国财政部(HM Treasury)公布“关于公私伙伴关系新模式”(A New Approach to Public Private Partnerships)政策文件(英文简称:PF2 Policy) 和“私人融资(2)标准化合同指引”(Standardisation of PF2 Contracts(Draft))(英文简称:PF2 Guidance)。PF2 Guidance 代替了2007年发布的私人融资项目指引(PFI guidance)的“私人融资项目标准化合同指引第四版”(Standardisation of PFI Contracts Version 4,SoPC 4)。PF2的公布是对英国基础设施采购方式的一次重大变革。PF2继续采用公私合营的模式,PF2又对原有的PFI机制作了很多重大的变更。英国财政部长Osborne称,新的机制将给纳税人提供更高的价值,其更具有确定性且能保证更快的实现交付。PF2新变化有许多,从原有的PFI机制变动中,我们也可以略微看到未来英国中央政府采购模式的趋势和走向。

国家发改委牵头研究、调研并起草的“基础设施和公用事业特许经营法”“起草说明”中称,特许经营立法,有利于发挥市场机制作用,促进政府职能转变。通过特许经营,政府从市场能有效配置资源的领域退出,有利于解决管办不分的问题,妥善处理好合同签订者与监管者的身份。笔者认为,笼统提政府退出是不全面的。在监管问题上,英国的经验是地方政府退,中央政府进。

四、如何理解财金[2014]113号部分相应条款

(一)如何理解财金[2014]113号文第六条“投资规模较大、需求长期稳定、价格调整机制灵活、市场化程度较高的基础设施及公共服务类项目,适宜采用政府和社会资本合作模式”?

这句话其实是个定性判断(经验判断或价值判断),这条规定法律人士看来其实是可有可无。中国及世界的实践均表明“投资规模较大、需求长期稳定、价格调整机制灵活、市场化程度较高的基础设施及公共服务类项目”适宜采取PPP模式。笔者要提出问题“投资规模不大、但有需求、价格调整机制不太灵活、市场化程度不高的基础设施及公共服务类项目”可否采取PPP模式?笔者认为国家发改委“政府指导下的最新操作模式分为经营性项目(具有明确的收费基础,并且经营收费能够完全覆盖投资成本的项目)、准经营性项目(经营收费不足以覆盖投资成本、需政府补贴部分资金或资源的项目,可通过政府授予特许经营权附加部分补贴或直接投资参股等措施)、非经营性项目(缺乏“使用者付费”基础、主要依靠“政府付费”回收投资成本的项目,可通过政府购买服务)(发改投资(2014)2724号文)或许更全面。笔者要指出的是(提醒)“投资规模较大、需求长期稳定、价格调整机制灵活、市场化程度较高的基础设施及公共服务类项目”是否就必须采取PPP模式吗?这要结合物有所值来判断。详见下面论述。

笔者认为PPP模式实际是个治国模式,各行各业都可以适用PPP模式包括政治体制。财政部出台的《关于推广运用政府和社会资本合作(PPP)模式有关问题的通知》强调,PPP“是加快转变政府职能、提升国家治理能力的一次体制机制变革”,如此重要的变革(改革)举措更应该做好顶层设计。

(二)如何理解财金[2014]113号文第八条“财政部门(政府和社会资本合作中心)会同行业主管部门,从定性和定量两方面开展物有所值评价工作”之规定?

笔者认为,根据国际上最佳实践,第八条规定则是牵住了是否实施PPP模式的牛鼻子。笔者理解(或解读),根据财金(2014)113号文对定性和定量的解释,可以得出结论:项目适宜或不适宜采取PPP模式不在于“投资规模较大、需求长期稳定、价格调整机制灵活、市场化程度较高”而是在于采取PPP模式“与采用政府传统采购模式相比能否增加供给、优化风险分配、提高运营效率、促进创新和公平竞争等”及采取PPP模式“是否降低项目全生命周期成本”,笔者将该条要表达的观点明确是否“物有所值”(value for money)是项目是否适用PPP模式的关键(前提条件)。

(三)如何理解财金[2014]113号文第九条“为确保财政中长期可持续性,财政部门应根据项目全生命周期内的财政支出、政府债务等因素,对部分政府付费或政府补贴的项目,开展财政承受能力论证,每年政府付费或政府补贴等财政支出不得超出当年财政收入的一定比例”?

笔者认为,这条规定十分有意思,可以理解为财政部门的一票否决制,在财税体制改革的大的背景下,十分必要。党的十八届三中全会对财政的定位是“财政是国家治理的基础和重要支柱”,这与过去所讲的“财政是庶政之母”有异曲同工之处,皆说明了财政的重要地位,这其实是财神爷最最利害之处。这是财政部特有的角度,地方政府及其他政府部门行政首长不可能如此考虑问题。但是这条规定是否可以理解为是实施PPP模式前提条件(关键)?如此理解当然不错。举轻明重,传统模式(政府投资项目)更应该“开展财政承受能力论证”!笔者引申理解(认为),第九条规定可以如此理解:如果政府没有财政承受能力,甭说PPP模式就是传统模式项目都不能上马。按照逻辑发展的脉络,第九条之规定应该放在第八条之前,只有通过了财政承受能力的项目(PPP项目和非PPP项目)(项目上不上问题)才可以进行“物有所值”的评价(项目如何上问题)。

(四)如何理解财金[2014]113号文第十二条“财政部门(政府和社会资本合作中心)应对项目实施方案进行物有所值和财政承受能力验证,通过验证的,由项目实施机构报政府审核;未通过验证的,可在实施方案调整后重新验证;经重新验证仍不能通过的,不再采用政府和社会资本合作模式”?

项目识别是适用PPP模式的前提,这个问题的重要性等同于国际私法中的识别问题。国际上的经验表明,项目适用PPP模式前提条件是物有所值。财金[2014]113号文的主笔十分清楚这点,财金[2014]113号文其实明确了通过“物有所值”和“财政承受能力验证”是适用PPP模式的前提条件。笔者在此要强调,鉴于认为“项目识别”中物有所值和财政承受能力验证的重要性,地方确实需要中央层面的指导。地方政府需要的是实实在在的操作指南、标准合同、技术规范,如何Value for money。

(五)如何理解财金[2014]113号文第十七条关于项目采购之规定?


虽然财金[2014]113号文规定“项目采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购方式开展采购的,按照政府采购法律法规及有关规定执行”,但是财金[2014]113号文编制者十分清楚“竞争性磋商”采购方式是PPP项目采购最佳实践。故在财金[2014]113号文对“竞争性磋商采购方式”作出十分详细的规定。这也是笔者认为,《招标投标法》不太适合PPP项目的采购。但是工程采购,公开招投标是常态。如果工程项目实施“竞争性磋商”则要修法。

(六)如何理解财金[2014]113号第二十八条关于争议的规定?

五、结论和建议

(一)笔者没有能力对推进PPP模式遇到的重大问题谈体会遑论谈观点,笔者仅仅是围绕着财金[2014]113号文部分相关条款谈点学习体会供业界拍砖。

(二)建议尽快出台PPP专门法律,对推进PPP项目法律障碍进行清障,对顺利进行PPP项目牵涉的法律问题进行规范,做好PPP顶层设计。当务之急是要参考国际上最佳实践,总结中国几十年BOT/PPP本土实践,形成中国特色的PPP法律、标准合同文本和操作指引。

(三)建议中央相关部门出台一份(二份就多了)“物有所值评价指南”切实指导PPP项目识别工作。

(四)建议在中央层面成立PPP中心,协调管理立项、评估、筛选、招投评标、监管、统计、经验总结推广、实施指南、示范合同等。如果不能成立实体机构,则应成立一个明确由副总理牵头的跨部委PPP协调机构,旅游行业都有哦。

参考资料

1、《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》

2、《关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发【2014】43号文)

3、《关于深化预算管理制度改革的决定》(国发〔2014〕45号)

4、《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金[2014]76号)

5、《APEC区域基础设施PPP项目实施路线图》

6、《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知 》(财金[2014]113号)

7、《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资[2014]2724号)

8、《评财金[2014]76号文-- PPP那些事之六》(李继忠 章学祥)

9、《试论BOT/PPP项目管理模式--PPP那些事之五》(李继忠 李菡君)

10、《SPV虽好但不是唯一—PPP那些事之七》(李菡君 李继忠)

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