目前PPP法还尚未出台，PPP的实际操作主要依靠财政部、发改委出台的一系列政策性文件来指导，随着中央对PPP合规性要求越来越高，对风险的防控应引起重视。本文选取了在PPP各阶段中容易出现的几个法律风险点进行分析。
一、PPP项目法律风险贯穿项目全生命周期
1. PPP项目的法律风险不限于PPP项目合同
很多业主甚至律师同行都认为律师在PPP项目中的作用就是项目合同的编制、合同谈判、合同审查等合同相关事务，认为只有在合同方面才涉及法律风险，需要律师把关，但实际情况并非如此。PPP合同虽然是整个项目权利义务法律关系的集中体现，但是仅对合同进行风险防控具有很大的局限性。因为项目合同的编制依据是实施方案、招投标文件等前期文件，很多权利边界条件已经确定，在合同编制阶段仅是用合同条款的形式把已经明确的意思表示确定下来，如果前期文件本身就存在法律风险，那么到了合同阶段不可能对已经存在的风险进行完全防控，并且由此产生的成本将比前期防控要高得多。因此我认为律师应参与到PPP项目的全生命周期，才有可能更好的对整个项目进行风险防控。
2、PPP项目法律问题的复杂性
在实践中我们也发现，在PPP项目实际操作过程中，无论是政府方还是社会资本方最后困惑的基本都是法律问题。因为PPP虽然流程复杂，但在工程和财务方面与传统工程建设并没有本质区别，但PPP的法律问题却因为具体项目的不同而千差万别，涉及的领域繁多，包括土地管理法、采购法、招投标法、合同法、公司法等，很多问题都不能直接拿法律条文直接套用，需要通过法律体系及法律理论，运用法律逻辑才能得以解决。
二、PPP项目在前期论证阶段的法律风险防控
1.土地作价入股的法律风险
土地作价入股是政府方希望采取的出资方式，也有相关依据，但是在实操中容易出现以下几个风险：（1）土地属于国有资产，政府不经过招拍挂直接通过评估作价入股项目公司，稍有处理不当，就会造成国有资产流失的法律风险；（2）土地价值高，入股项目公司可能出现政府方控股项目公司的风险；（3）土地入股项目公司，根据房随地走原则，项目资产所有权将归属项目公司，将加大政府对项目资产的监管难度。正是鉴于以上风险，《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目建设的通知》（91号文）明确：不符合《划拨用地目录》的，除公共租赁住房和政府投资建设不以盈利为目的，具有公益性质的农产品批发市场用地可以作价出资供应外，其余土地均应以出让或租赁方式供应。
在项目建设用地需通过出让获取时，如何确保项目采购与土地使用权出让的有效衔接是社会资本方前期最为担忧的问题，如果社会资本方先拍土地，再以单一来源采购的方式采购项目，可能出现社会资本方坐地起价的风险；如果先采购项目投资人，项目公司成立后再去拍土地，可能出现土地不能到位的风险，2016年10月28日国土资源部发布的《产业用地政策实施工作指引》为解决上述风险提供了解决方案，第9条明确规定采用政府和社会资本合作方式实施项目建设时，相关用地需要有偿使用的，可将通过竞争方式确定项目投资主体和用地者的环节合并实施。但土地招标和项目投资主体招标程序有很大差别，应该以从严选择为原则，具体两者该如何衔接尚无具体的操作指引。
2.平台公司融资的法律风险
《操作指南》24条规定“项目融资由社会资本或项目公司负责” ，但在实践操作中存在代建项目转为PPP项目的情形，平台公司已经完成了项目前期融资，平台公司资金充足，为确保项目贷款用于建设，降低项目融资成本，平台公司愿意承担融资义务。但平台公司作为政府出资代表直接承担融资义务不符合《操作指南》24条规定，在实践操作中一般采取平台公司以股东借款的方式向项目公司提供融资支持，虽然企业短期拆借、股东借款合法，但平台公司的借款来源为本项目的项目贷款，虽最终用于项目，但如果平台公司从中赚取利差，有被认定转贷牟利罪的刑事风险。另外考虑到平台公司的特殊属性，其通过融资借款给项目公司，实质上还是加重了政府的融资义务，有违PPP初衷。
三、PPP项目在采购阶段的法律风险防控
1.联合体成员出资的法律风险
在实践中联合体所有成员是否均需要作为项目公司的出资人（股东），这是颇有争议的问题。当国有的勘察设计、工程施工单位作为联合成员时，不持有项目公司股权，仅以联合体成员身份存在，方便退出；如果成为项目公司股东，退出就必须履行国有资产交易审批、进场交易等程序，将会增大项目运作成本。
《招标投标法》和《政府采购法》及相关的实施条例均未对联合体成员出资义务有明确规定。从法律逻辑上分析，若联合体协议中未约定出资比例，不负责投融资义务的联合体成员（如施工企业）可以不出资入股项目公司。因为联合体成员不入股并不代表退出联合体，其仍然以中标人身份与实施机构签订PPP合同，负责建设项目并对联合体承担连带责任。但在项目实操过程中作为政府方若不要求所有成员持股，将导致对联合体成员的不可控性，特别是施工企业前期未投入资金，在项目建设完成之后立即退出，作为联合体成员的连带责任不足以实现PPP项目要求的风险共担原则。因此政府在采购社会资本方时可以要求联合体所有成员均应出资并在联合体协议中写明出资比例。
四、PPP项目在实施阶段的法律风险防控
1.项目公司设立注册资本金与项目资本金是否应当一致？
项目资本金是总投资中投资者认缴的非债务性资金，是其进行投资时至少需要持有的自有资金；注册资本金是公司注册时认缴的出资额，是股东承担有限责任的限额。对PPP项目公司而言，项目资本金涵盖其所有的非债务性资金，包括但不限于注册资本。项目公司的注册资本金额并不必然等于项目资本金额，因项目公司的股权结构设计需要，注册资本金设置也可低于项目资本金，可考虑将部分项目资本金在法律上处理为资本公积金或以股东借款（股东已明确承诺银行固定资产贷款偿还前放弃该股东借款本息偿还义务）形式补足项目资本金。鉴于项目融资的需要，对于初设的项目公司，一般建议注册资本金等同于项目资本金并尽快实缴到位。
2.PPP项目合同的签订
PPP项目合同的签订主体是项目公司，但在项目初期，社会资本中标后，项目公司尚未成立，《项目合同指南》中明确有两种签订方式：政府方先与社会资本签订意向书或框架协议约定关键权利义务，待项目公司成立后，重新签署正式的ppp协议；政府方与社会资本签订PPP协议，待项目公司成立后，签署承继协议。
在实践中建议采取先签订框架协议，待项目公司成立后签订正式的PPP协议，优势在于框架协议仅对关键的权利义务和项目公司成立的前期工作进行约定，优先签署不仅可以缩短双方在非核心条款的谈判时间，也可以通过合同条款督促项目公司的成立。另外，与社会资本方签订PPP协议，合同条款势必会有项目公司和社会资本方权利义务混同的情形，在签订承继协议时可能出现遗漏的情形。
PPP争端解决部
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编辑：何禹梵
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